观韬解读 | 员工竞业限制事宜常见问题解答系列（六）
作者：胡庆海 杨晓荷 黄晓晴 蔡展铧
近年来，在那些科技含量高、竞争激烈、人才流动频繁的行业领域，竞业限制日益成为企业在用工管理中的重点关注事项。用人单位为了更有效地保护自身的商业秘密与知识产权、增强人才竞争优势，往往会选择与劳动者签署竞业限制协议，约定劳动者在终止或解除劳动合同后不超过两年的时间内不得从事与原用人单位相竞争的工作。
随着竞业限制在实践中的应用日益广泛，关于竞业限制管理的相关问题也日渐增多，我们也在日常执业过程中遇到了很多类似的咨询，涉及到竞业限制适用对象、协议内容、期限、经济补偿金及违反竞业限制违约金等诸多方面。比如，用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制？用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务是否需要签订竞业限制协议、是否需支付经济补偿金？竞业限制经济补偿金应当如何约定支付金额标准、支付时间及方式？违反竞业限制违约金应当如何约定？用人单位如何搜集与证明劳动者违反竞业限制义务？等等。
同时，竞业限制在实践中也可能涉及到各类复杂情形，竞业限制协议的签订和履行也存在诸多值得关注之处。无论用人单位，还是劳动者，稍有疏忽就有可能在签订和履行竞业限制协议时“踩坑”，从而产生劳动纠纷。
比如，有的用人单位在所有劳动者入职时，不考虑劳动者在今后履职时接触本单位核心商业秘密的程度，甚至也未考虑本单位是否安排了支付相关经济补偿金的预算，却无一例外地与所有劳动者签订竞业限制协议文本。这种情况不当扩大了承担竞业限制的人员范围，损害了部分劳动者的自主就业权，也对用人单位自身的用工管理造成了一定的困扰。
又如，劳动者承担的竞业限制义务是一种协议安排。有的用人单位没有对本单位内部的竞业限制管理事宜进行统筹规划，办事流程缺乏前瞻性。对于新入职人员，用人单位没有在其入职前就明确告知其离职后将需要承担竞业限制，待其入职一段时间后才向劳动者提出竞业限制要求，遭到劳动者直接拒绝，双方产生纠纷。而对于已经长期在职的人员，用人单位与劳动者在职期间并未就竞业限制进行充分沟通并签署竞业限制协议，等到劳动者离职时，用人单位再临时提出竞业限制要求，这时候为时已晚，劳动者完全可以予以拒绝。
也有劳动者明知自身负有竞业限制义务，在原单位竞争对手的拉拢下，在竞业限制期限内到竞争对手处应聘入职，并由新单位提供诸多的“方便”，在职场上协助该员工隐蔽其身份，等等。这种情形，实际上是新用人单位和劳动者通过违反诚信的方式，故意串通，违反劳动者签订的竞业限制协议。这种行为极不体面，极端情况下新用人单位和劳动者可能涉嫌共同实施侵犯商业秘密犯罪，其中的法律风险不可忽视。
坊间更有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，在安排该劳动者入职时，采取所谓风险屏蔽措施，例如让劳动者例行签署一份关于对前用人单位不负竞业限制义务的声明书，一旦发生讼争，新用人单位有可能主张自身“不知情”而免责，从而将风险全部甩给劳动者。在这种情况下，劳动者是否具备较高的自我保护意识，就非常关键了。
竞业限制是用人单位通过承担规定或约定的经济补偿金来对员工离职后的就业权进行适当的限制，避免员工在规定的期限（不超过2年）内为竞争对手服务。竞业限制在一定程度上阻碍了劳动力这一生产要素在市场上的自由流动，具有其负面作用，且在实践中管理难度较大。如何正确适用竞业限制并合理界定劳资双方之间的权利义务，成为了用人单位和劳动者共同关心的话题。我们认为，劳动者要在职场上行稳致远，用人单位要在商场上基业长青，都需要恪守诚信、依法行事。这就要求双方具备关于竞业限制的基本法律常识，清楚其中的风险边界和诚信要求。
我们结合自身的从业经验，以典型判例为基础对竞业限制实务中的常见问题进行了简要的解答。这些解答不是正式的法律意见，并且也可能存在不妥当甚至错误之处，因此，仅供大家参考，并请大家指教。
如您发现有任何错误或可商榷之处，欢迎通过胡庆海律师的电子邮件（huqh@guantao.com）与我们交流。
11.用人单位要求劳动者在任职期间承担竞业限制义务，是否可以与劳动者签署竞业限制协议？是否需要支付经济补偿金？能否约定由劳动者承担违约金？
用人单位要求劳动者在任职期间承担竞业限制义务的，可以与劳动者签署竞业限制协议，要求劳动者承担在职竞业限制义务时无需支付经济补偿金，并可以约定劳动者违约时承担合理的违约金。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”根据本条，这里规定的保密义务或竞业限制义务并非仅仅限于劳动关系结束后。基于劳动者应当全面、忠诚履行劳动合同的原则，劳动者依法承担的保密义务和按照约定承担的竞业限制义务当然应该覆盖其整个在职期间。只要当事人在劳动合同中未明确排除在职期间的竞业限制，该义务即附着于劳动合同而自始存在。参见：最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第419-420页。
此外，根据《中华人民共和国劳动法》（2018年修正）第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”劳动者任职于一家用人单位，劳动者享受领取约定劳动报酬的权利，对应承担的主要义务就是提供劳动合同约定的劳动。为此，劳动者依法应当承担一定的法定附随义务，即为了实现劳动合同的目的，劳动者依法应当基于诚信、保密及对用人单位忠诚的原则，在履行劳动合同期间自始至终保持不与用人单位出现利益冲突的状况。劳动者承担在职期间的竞业限制义务，是其全面履行提供劳动义务的应有之义，是劳动者所负忠诚、勤勉义务的具体体现，在很大程度上是职业道德的内容。可见，劳动者在职期间承担的竞业限制义务本身具有“法定”或“固有”的性质。
而对于能否就在职期间的竞业限制义务事项约定违约金，劳动法毕竟不同于刑事法律，在法律条款的解释方面，应当允许一定的合理类推。由于《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）明确允许双方就离职后的竞业限制事项进行违约金等约定，那么，对于在职期间的竞业限制事项，用人单位理应获得更高程度的保护，才能实现立法目的。因此，应当允许用人单位与劳动者参照离职后竞业限制的有关规定，就劳动者在职期间的竞业限制义务约定合理金额的违约金。参见：林某与某集团竞业限制违约金纠纷案〔广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终23号二审判决书〕。
广州市中级人民法院也有判例认为：“关于竞业限制赔偿金的问题。首先，王某某与广州某某物流有限公司自愿签订《雇员合同竞业竞争协议》，约定王某某在职期间不得利用职务方便私下从事任何与广州某某物流有限公司相关的业务，并约定赔偿，意思表示真实，并未违反法律的强制性规定，王某某应本着诚信守约履行。其次，虽然《雇员合同竞业竞争协议》未约定相关竞业限制的补偿，广州某某物流有限公司亦未实际向王某某支付相关补偿，但该协议约定的是限制王某某在职期间的竞业行为，王某某作为广州某某物流有限公司的员工，天然的对广州某某物流有限公司负有忠实义务，即在劳动关系履行过程中尽谨慎注意义务，不得泄露用人单位的商业秘密和技术秘密，不得从事与用人单位竞业的活动，也不能利用工作之便为自己谋取不正当的利益。因此，原审法院认定双方签订的《雇员合同竞业竞争协议》合法有效。”参见：王某与广州某某物流有限公司劳动合同纠纷案〔广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终13120、13121号民事判决书〕。
由于我国劳动法对于劳动者在职期间承担的竞业限制义务没有明确规定，我们建议，用人单位与劳动者之间可以直接在书面劳动合同中增加在职期间竞业限制的有关条款，对劳动者承担在职竞业限制义务的要求进行明确，并在表述上适当区别于离职后的竞业限制义务，避免出现不必要的纠纷和误解。同时，也可以约定劳动者在职期间若违反竞业限制义务，应支付一定的违约金。劳动者也应当理解，为实现劳动合同的目的，避免利益冲突，劳动者于在职期间，在领取工资的同时承担在职竞业限制义务，实属全面履行劳动合同的应有之义。
12.竞业限制协议约定经济补偿金的法定最低标准是什么？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（2019年修正）第二十四条规定：“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。”
在全国范围内的多数省市，双方未约定或未明确约定竞业限制补偿金的，用人单位应当按照不低于劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%支付经济补偿金，且经济补偿金不能低于劳动合同履行地最低工资标准。而在深圳市，用人单位应当按照不低于劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的50%支付经济补偿金。
我们建议，用人单位与劳动者应尽量在竞业限制协议中明确约定竞业限制经济补偿金的标准，同时需要注意各地出台的特殊标准，双方约定的竞业限制补偿金标准不能低于有关法律法规规定的最低标准。同时，上述规定的经济补偿金标准只是最低标准，用人单位和劳动者如约定更高的经济补偿金标准当然是值得鼓励的。