观韬解读 | 员工竞业限制事宜常见问题解答系列（五）
作者：胡庆海 杨晓荷 黄晓晴 蔡展铧
近年来，在那些科技含量高、竞争激烈、人才流动频繁的行业领域，竞业限制日益成为企业在用工管理中的重点关注事项。用人单位为了更有效地保护自身的商业秘密与知识产权、增强人才竞争优势，往往会选择与劳动者签署竞业限制协议，约定劳动者在终止或解除劳动合同后不超过两年的时间内不得从事与原用人单位相竞争的工作。
随着竞业限制在实践中的应用日益广泛，关于竞业限制管理的相关问题也日渐增多，我们也在日常执业过程中遇到了很多类似的咨询，涉及到竞业限制适用对象、协议内容、期限、经济补偿金及违反竞业限制违约金等诸多方面。比如，用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制？用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务是否需要签订竞业限制协议、是否需支付经济补偿金？竞业限制经济补偿金应当如何约定支付金额标准、支付时间及方式？违反竞业限制违约金应当如何约定？用人单位如何搜集与证明劳动者违反竞业限制义务？等等。
同时，竞业限制在实践中也可能涉及到各类复杂情形，竞业限制协议的签订和履行也存在诸多值得关注之处。无论用人单位，还是劳动者，稍有疏忽就有可能在签订和履行竞业限制协议时“踩坑”，从而产生劳动纠纷。
比如，有的用人单位在所有劳动者入职时，不考虑劳动者在今后履职时接触本单位核心商业秘密的程度，甚至也未考虑本单位是否安排了支付相关经济补偿金的预算，却无一例外地与所有劳动者签订竞业限制协议文本。这种情况不当扩大了承担竞业限制的人员范围，损害了部分劳动者的自主就业权，也对用人单位自身的用工管理造成了一定的困扰。
又如，劳动者承担的竞业限制义务是一种协议安排。有的用人单位没有对本单位内部的竞业限制管理事宜进行统筹规划，办事流程缺乏前瞻性。对于新入职人员，用人单位没有在其入职前就明确告知其离职后将需要承担竞业限制，待其入职一段时间后才向劳动者提出竞业限制要求，遭到劳动者直接拒绝，双方产生纠纷。而对于已经长期在职的人员，用人单位与劳动者在职期间并未就竞业限制进行充分沟通并签署竞业限制协议，等到劳动者离职时，用人单位再临时提出竞业限制要求，这时候为时已晚，劳动者完全可以予以拒绝。
也有劳动者明知自身负有竞业限制义务，在原单位竞争对手的拉拢下，在竞业限制期限内到竞争对手处应聘入职，并由新单位提供诸多的“方便”，在职场上协助该员工隐蔽其身份，等等。这种情形，实际上是新用人单位和劳动者通过违反诚信的方式，故意串通，违反劳动者签订的竞业限制协议。这种行为极不体面，极端情况下新用人单位和劳动者可能涉嫌共同实施侵犯商业秘密犯罪，其中的法律风险不可忽视。
坊间更有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，在安排该劳动者入职时，采取所谓风险屏蔽措施，例如让劳动者例行签署一份关于对前用人单位不负竞业限制义务的声明书，一旦发生讼争，新用人单位有可能主张自身“不知情”而免责，从而将风险全部甩给劳动者。在这种情况下，劳动者是否具备较高的自我保护意识，就非常关键了。
竞业限制是用人单位通过承担规定或约定的经济补偿金来对员工离职后的就业权进行适当的限制，避免员工在规定的期限（不超过2年）内为竞争对手服务。竞业限制在一定程度上阻碍了劳动力这一生产要素在市场上的自由流动，具有其负面作用，且在实践中管理难度较大。如何正确适用竞业限制并合理界定劳资双方之间的权利义务，成为了用人单位和劳动者共同关心的话题。我们认为，劳动者要在职场上行稳致远，用人单位要在商场上基业长青，都需要恪守诚信、依法行事。这就要求双方具备关于竞业限制的基本法律常识，清楚其中的风险边界和诚信要求。
我们结合自身的从业经验，以典型判例为基础对竞业限制实务中的常见问题进行了简要的解答。这些解答不是正式的法律意见，并且也可能存在不妥当甚至错误之处，因此，仅供大家参考，并请大家指教。
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9.用人单位明知前来应聘的人员仍然对原单位承担着竞业限制义务，而仍决定予以聘用并实际用工的，甚至与该劳动者故意串通规避劳动者负有的竞业限制义务，将会面临何种法律风险？
这种情况下用人单位会面临与劳动者一起向其原单位承担连带法律责任的风险，甚至可能被认为涉嫌与该劳动者共同实施《中华人民共和国刑法》（2023年修正）第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪。
在实践中，确有部分企业出于短期内快速提升自身竞争优势的考虑，明知拟招录的人员对其原单位负有竞业限制义务而仍决定予以录用，并提供第三方公司为这些人员签署劳动合同、发放工资及缴纳社会保险以隐蔽这些人员的任职事实。这种行为既违反了国家和地方关于商业秘密保护及竞业限制的禁止性规定，也违反了我国民法典第七条规定的诚实信用原则，企业面临的法律风险不可忽视。
在司法实践中，确有部分法院认为，竞业限制协议的当事人为负有竞业限制义务的劳动者与原用人单位，合同关系具有相对性，而新用人单位并非竞业限制协议的相对方。竞业限制纠纷作为劳动争议之一种，在性质上仍属于合同之诉。由于新用人单位与原用人单位之间就竞业限制事项并无任何合同或协议，原用人单位要求新用人单位与竞业限制人员承担连带责任并无法律依据。参见：大连某某医药有限公司与周某竞业限制纠纷案〔辽宁省庄河市人民法院（2021）辽0283民初7467号民事判决书〕、某某轮胎股份有限公司与高某劳动争议纠纷案〔山东省威海市环翠区人民法院（2021）鲁1002民初6782号民事判决书〕。
我们认为，劳动纠纷毕竟是一种特殊的合同纠纷，我国现行法律法规早已经在劳动关系领域对合同相对性有了突破，例如我国劳动合同法第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”这一法条明确禁止用人单位招用其他单位的在职人员，并规定了相应的连带赔偿责任，可以认为已经突破了合同相对性。据此，在竞业限制纠纷中涉及新用人单位故意招聘竞业人员的情形时，我们理解，同样无需以固守合同相对性为由将新用人单位排除在责任主体范围之外。对此，现行法律法规也有相关规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019修正）第九条第三款规定：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”《广东省技术秘密保护条例》（2020年修正）第二十二条第二款规定：“为获取他人技术秘密而录用被竞业限制人员的，录用单位或个人应当承担相应的法律责任。”《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（2019年修正）第三十五条第三款规定：“具有业务竞争关系的相关企业知道或者应当知道该员工负有竞业限制义务，仍然招用该员工的，应当承担连带责任。”
可见，用人单位明知应聘人员正承担着竞业限制义务，而仍决定予以聘用并实际用工，甚至与该劳动者串通规避竞业限制的，面临与该劳动者共同向其原单位承担连带责任的风险。因此，在劳动纠纷中，若新用人单位知道或应当知道劳动者负有竞业限制义务仍聘用该劳动者并实际用工的，原用人单位也可考虑将违反竞业限制的劳动者的新用人单位作为共同被申请人（共同被告）进行维权。参见：胡某某、深圳某某机器人有限公司与深圳市某某机器人有限公司竞业限制纠纷案〔广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民终8384号民事判决书〕。
此外，需要注意的是，企业明知拟录用人员正承担着竞业限制义务，而仍决定予以聘用并实际用工的，极有可能旨在通过该劳动者违法取得其原单位的商业秘密，此类行为情节严重的，将构成《中华人民共和国刑法》（2023年修正）第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪。参见：武汉某某设备工程有限责任公司与宋某某公司盈余分配纠纷案〔最高人民法院（2019）最高法民再135号民事判决书〕。
因此，用人单位应当依法经营，不可聘用明知其负有竞业限制义务的劳动者。并且，建议用人单位在新招聘劳动者时通过背景调查等途径审慎了解其是否对原单位负有竞业限制义务，并要求拟录用人员作出对原雇主无竞业限制义务的书面承诺。
10.用人单位在经营过程中，能否单方直接要求现有符合条件的、已经在职的劳动者承担竞业限制义务？
不可以。根据我国劳动合同法及相关司法解释，竞业限制是一种由用人单位和劳动者在自主自愿的基础上达成的协议安排，用人单位无法仅仅通过发布单方决定或通知的方式自行启动竞业限制计划。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十三条第一款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”虽现行法律法规并未明确规定用人单位不得单方要求现有已经在职的劳动者承担竞业限制义务，但是本条规定已经将竞业限制作为“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定”的事项。简言之，竞业限制是一种合同约定的事项，其中的保密要求、竞业限制范围、经济补偿金、违约金等条款，应当体现用人单位与劳动者的合意，而无法由任何一方单方提出要求。
竞业限制可以表现为劳动合同中的部分条款，也可以表现为专项的竞业限制协议，法律法规对于竞业限制协议的表现形式并无特殊要求。只要用人单位和劳动者关于竞业限制各项安排协商一致，意思表示明确、可行，且不违反法律法规的强制性规定，双方就应当依法遵守。如果双方之间的竞业限制约定体现为分散、且表述不规范的日常工作文件或者仅由用人单位在规章制度或者员工手册中直接规定竞业限制义务，劳资双方对此未达成协议，则在司法认定竞业限制协议成立及生效方面会存在一定难度。
北京市第一中级人民法院有判例认为：“员工手册是用人单位为管理劳动者而制定的规章制度，是用人单位对劳动者单方面的用工指令和要求，并非平等主体协商一致的结果。郭某入职后收到某某公司向其发放的《员工手册》并签署回执，其中《员工手册》第五项关于某某公司向郭某阐述了《竞业禁止协议》相关内容，但此仅是某某公司对郭某进行相关用工指示及用工要求的释明、告知及就竞业禁止等方面向郭某进行阐述、宣讲。该《员工手册》及回执中对竞业限制事宜的具体内容、具体期间及经济补偿标准均未有载明，无法认定双方当事人就竞业禁止协议中双方的主要权利义务条款进行了协商一致。故双方并非以发放《员工手册》、签署回执的形式协商一致约定了竞业限制协议，一审法院对此认定正确。”参见：郭某与某某（北京）电子信息产业有限公司劳动争议纠纷案〔北京市第一中级人民法院（2021）京01民终9496号民事判决书〕。
因此，用人单位对于新入职人员应当提前评估、统筹安排相关的竞业限制事项，在招聘及入职沟通环节和后续的在职期间持续开展竞业限制事项的管理。对于现有已经长期在职的劳动者，用人单位应当结合劳动者的岗位特征，根据今后的保密管理等需要，在取得劳动者同意的基础上，统筹做出相关竞业限制安排。具体而言，确实需要劳动者补充签署竞业限制协议的，应当与相关岗位的劳动者结合公司最新的经营需要进行充分沟通，在不损害劳动者利益的前提下，寻求双方利益的共同点，实现劳动者自愿配合签署竞业限制协议。