观韬解读 | 员工竞业限制事宜常见问题解答系列（三）
作者：胡庆海 杨晓荷 黄晓晴 蔡展铧
近年来，在那些科技含量高、竞争激烈、人才流动频繁的行业领域，竞业限制日益成为企业在用工管理中的重点关注事项。用人单位为了更有效地保护自身的商业秘密与知识产权、增强人才竞争优势，往往会选择与劳动者签署竞业限制协议，约定劳动者在终止或解除劳动合同后不超过两年的时间内不得从事与原用人单位相竞争的工作。
随着竞业限制在实践中的应用日益广泛，关于竞业限制管理的相关问题也日渐增多，我们也在日常执业过程中遇到了很多类似的咨询，涉及到竞业限制适用对象、协议内容、期限、经济补偿金及违反竞业限制违约金等诸多方面。比如，用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制？用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务是否需要签订竞业限制协议、是否需支付经济补偿金？竞业限制经济补偿金应当如何约定支付金额标准、支付时间及方式？违反竞业限制违约金应当如何约定？用人单位如何搜集与证明劳动者违反竞业限制义务？等等。
同时，竞业限制在实践中也可能涉及到各类复杂情形，竞业限制协议的签订和履行也存在诸多值得关注之处。无论用人单位，还是劳动者，稍有疏忽就有可能在签订和履行竞业限制协议时“踩坑”，从而产生劳动纠纷。
比如，有的用人单位在所有劳动者入职时，不考虑劳动者在今后履职时接触本单位核心商业秘密的程度，甚至也未考虑本单位是否安排了支付相关经济补偿金的预算，却无一例外地与所有劳动者签订竞业限制协议文本。这种情况不当扩大了承担竞业限制的人员范围，损害了部分劳动者的自主就业权，也对用人单位自身的用工管理造成了一定的困扰。
又如，劳动者承担的竞业限制义务是一种协议安排。有的用人单位没有对本单位内部的竞业限制管理事宜进行统筹规划，办事流程缺乏前瞻性。对于新入职人员，用人单位没有在其入职前就明确告知其离职后将需要承担竞业限制，待其入职一段时间后才向劳动者提出竞业限制要求，遭到劳动者直接拒绝，双方产生纠纷。而对于已经长期在职的人员，用人单位与劳动者在职期间并未就竞业限制进行充分沟通并签署竞业限制协议，等到劳动者离职时，用人单位再临时提出竞业限制要求，这时候为时已晚，劳动者完全可以予以拒绝。
也有劳动者明知自身负有竞业限制义务，在原单位竞争对手的拉拢下，在竞业限制期限内到竞争对手处应聘入职，并由新单位提供诸多的“方便”，在职场上协助该员工隐蔽其身份，等等。这种情形，实际上是新用人单位和劳动者通过违反诚信的方式，故意串通，违反劳动者签订的竞业限制协议。这种行为极不体面，极端情况下新用人单位和劳动者可能涉嫌共同实施侵犯商业秘密犯罪，其中的法律风险不可忽视。
坊间更有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，在安排该劳动者入职时，采取所谓风险屏蔽措施，例如让劳动者例行签署一份关于对前用人单位不负竞业限制义务的声明书，一旦发生讼争，新用人单位有可能主张自身“不知情”而免责，从而将风险全部甩给劳动者。在这种情况下，劳动者是否具备较高的自我保护意识，就非常关键了。
竞业限制是用人单位通过承担规定或约定的经济补偿金来对员工离职后的就业权进行适当的限制，避免员工在规定的期限（不超过2年）内为竞争对手服务。竞业限制在一定程度上阻碍了劳动力这一生产要素在市场上的自由流动，具有其负面作用，且在实践中管理难度较大。如何正确适用竞业限制并合理界定劳资双方之间的权利义务，成为了用人单位和劳动者共同关心的话题。我们认为，劳动者要在职场上行稳致远，用人单位要在商场上基业长青，都需要恪守诚信、依法行事。这就要求双方具备关于竞业限制的基本法律常识，清楚其中的风险边界和诚信要求。
我们结合自身的从业经验，以典型判例为基础对竞业限制实务中的常见问题进行了简要的解答。这些解答不是正式的法律意见，并且也可能存在不妥当甚至错误之处，因此，仅供大家参考，并请大家指教。
如您发现有任何错误或可商榷之处，欢迎通过胡庆海律师的电子邮件（huqh@guantao.com）与我们交流。
5. 用人单位是否可以与其返聘的已退休人员等劳务关系主体签署竞业限制协议？
可以，但这与劳动关系语境下的竞业限制协议有所区别。退休返聘等劳务人员与单位签署的竞业限制协议，主要受民事合同基本理论的规制。只要协议是双方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，也不损害国家、集体或他人的合法权益，就可以认定为该协议是合法、有效的。
当然，在司法实践中，对于该问题的认定存在不同观点。有裁判观点认为，竞业限制协议的订立须以劳动关系的存在为前提，依附于劳动合同基础之上。在用人单位和劳动者之间未建立劳动关系的情况下，双方签订的《保密和竞业禁止协议》不具有约束力。参见：夏某与福某某房产公司劳动争议案〔辽宁省沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初8186号民事判决书〕。
同时，也有裁判观点认为：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。本案中，朱某某与无锡某某自动化科技有限公司之间虽为劳务关系，但并不影响双方签订的竞业限制合同及保密合同的效力，无锡某某自动化科技有限公司应当依约向朱某某支付两年的竞业限制补偿金每月500元，合计12000元。”参见：朱某某与无锡某某自动化科技有限公司劳务合同纠纷案〔江苏省无锡市锡山区人民法院（2021）苏0205民初5884号民事判决书、江苏省无锡市中级人民法院（2022）苏02民终1475号民事判决书〕。
我们认为，如果自然人（劳动者）与用人单位之间的用工关系被界定为民法典下的劳务合同关系，那么基于合同自由原则，当然应当允许双方之间约定竞业限制义务，并且对于竞业限制条款的约定可以更具灵活性。用人单位在用工管理过程中应对拟进行竞业限制的人员进行提前评估、筹划，对于高级管理人员、高级技术人员以及可能掌握公司商业秘密的人员，即使双方仅成立劳务关系，也可以与相关人员约定竞业限制义务。同时，在该劳务人员离职时，用人单位应及时再次向其明确是否需要履行竞业限制义务，以避免后续争议。
6. 用人单位能否与劳动者约定其关联公司的营业范围也属于竞业范围？
由于大中型企业目前多采取所谓集团化管理，多个具有关联关系的法人实体在用工管理和业务经营上是一体化安排的。用人单位将劳动者的竞业限制范围适度扩张至其关联公司确有必要，但对于竞业范围的界定也应当做到具体、明确，符合劳动者的合理预期，避免超过保护用人单位商业秘密等竞争优势的必要及合理的限度。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十四条第二款规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”从《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款规定的文字表述来看，法律条文明确限制了竞业限制的范围为“本单位”的生产、经营范围。
但是，随着市场经济的持续发展，集团型企业的数量和影响力不断扩大，集团型的用工形式在实践中同样不可忽略。某个劳动者虽然仅与集团内的某一个用人单位签订了劳动合同，但其服务和协作的范围可能是整个集团，其对外身份也可能具有集团的“标签”。实际上，我国现行劳动立法是将用人单位界定为一家法人或非法人组织，恪守传统合同法上的合同相对性原则。但是，在现实中的人力资源管理中，多数集团性企业并不是按照所谓“法律主体”的概念来运营企业的，劳动者通常归属于某一个企业品牌的下属或关联企业。在这种背景下，用人单位将其关联公司的营业范围也约定为属于竞业限制范围的现象十分普遍。
对于劳动者所负的竞业限制义务范围能否涉及用人单位关联企业的营业范围，司法实践中确有一定争议。深圳前海合作区人民法院有判例认为：“判断竞业限制范围是否合理，应根据合理性标准可采用比例原则，即竞业限制的范围是否与保护用人单位商业秘密的目的成比例。虽然涉案协议要求被告履行竞业限制的范围包含原告的关联公司，但原告的关联公司具体名称不明，导致竞业限制的范围不明，或导致竞业限制的范围过大。因此，该约定过度限制了劳动者的择业机会，与保护原告商业秘密的目的不成比例，该约定范围有失公平合理。”在该案的二审判决中，深圳市中级人民法院也再次强调：“双方签署的《员工保密及竞业限制协议》约定的竞业限制范围包括了与上诉人及其关联公司有竞争关系的公司及其关联公司，但上诉人关联公司的具体名称不明，约定的竞业限制范围不清且过于宽泛，过度剥夺了劳动者的择业机会，该约定与保护上诉人商业秘密的目的不成比例，原审认定该约定范围有失公平合理，并无不当，本院予以确认。”参见：洪某某与深圳市某某某信息服务有限公司劳动争议案〔深圳前海合作区人民法院(2021)粤0391民初6755号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终4998号民事判决书〕。
然而，实践中也有法院认为竞业限制的范围为用人单位与劳动者意思自治达成的契约，不违反法律行政法规，对双方均有约束力。佛山市中级人民法院有判例认为：竞业限制协议系用人单位和劳动者意思自治所达成的契约。在合法有效的竞业限制协议或条款中，协议双方当事人均有属于自己的权利和义务。劳动者主张竞业限制协议约定竞业限制的范围过于宽泛、模糊不清，合同显失公平，严重束缚了其就业范围。然而，订立《竞业限制协议》时劳资双方为平等主体，平等协商并进行意思表示，《竞业限制协议》系当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的规定，合法有效。当事人通过竞业限制协议自愿约定的竞业范围对当事人具有约束力，体现双方的意思自治。参见：侯某某与佛山市顺德区某某某电器制造有限公司竞业限制纠纷上诉案〔广东省佛山市中级人民法院（2021）粤06民终78号民事判决书〕。
我们建议，用人单位应根据劳动者工作岗位的重要程度以及劳动者在职期间所从事工作与关联公司的密切程度等因素做具体的判断，以保护本企业的商业秘密及市场竞争优势为宗旨，综合考虑是否将竞业限制的范围扩大至关联公司的经营范围。对于可能了解到关联公司商业秘密的重要岗位人员，将其竞业限制范围进行适度扩张至协议明确列举的关联公司的经营范围在原则上是可行的。同时，如果用人单位及其关联企业确实在用工管理中是一体化经营的，那么，此种情况下用人单位及其关联公司登记的营业范围也应当是大体相同或相似的，故通常情况下也不会产生上述争议。