观韬解读 | 基础设施和公用事业特许经营项目全生命周期要点提炼——暨国家发改委等6部委2024年第17号令解读
作者：王政 陈云 李海迪 魏瑶
第一部分 前言
自2014年财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》吹响了PPP项目在全国发展的号角后，为规范基础设施和公用事业特许经营项目（以下简称特许经营项目）的实施，国家发改委等6部委于2015年颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。十年间，我国基础设施和公用事业得到了蓬勃的发展，但是在项目实施过程中也出现了很多问题，为进一步深化基础设施投融资体制改革，切实激发民间投资活力，随之《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》2023年11月颁布，近日由国家发改委等6部委公布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《管理办法》）也将于2024年5月1日起施行。
新的政策体系下，特许经营项目全生命周期有哪些要点，本文从项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目终止五个阶段分别提炼解读。
第二部分 项目识别
基础设施和公用事业特许经营，根据《管理办法》第三条的规定，是指政府采用公开竞争方式依法选择中华人民共和国境内外的法人或者其他组织作为特许经营者，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。项目本身具有收益性或公共资源可以有偿化是实施特许经营的逻辑起点。
一、特许经营项目的特点
（一）区别于商业特许经营项目
根据我国《商业特许经营管理条例》第三条，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下简称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下简称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费的经营活动。基础设施和公用事业特许经营与商业特许经营是两个完全不同的概念，特许经营项目在授权主体、授权方式、适用范围、时间限制等方面与商业特许经营有着明显不同。
（二）不新设行政许可
根据《管理办法》第三条，特许经营项目基于使用者付费的PPP模式，不新设行政许可，明确禁止在无法律法规依据的情况下擅自增设行政许可事项，更不能通过擅自增设的行政许可事项向特许经营者收费，禁止以特许经营名义滥用行政权力排除、限制竞争。
（三）具有排他性
《管理办法》第四条规定，特许经营者获得协议约定期限内对特定基础设施和公用事业项目进行投资建设运营并取得收益的排他性权利，同时结合《管理办法》第二十四条，特许经营协议中政府可以作出防止不必要的同类竞争性项目建设、有关配套公共服务和基础设施的提供等承诺。
（四）聚焦使用者付费
《管理办法》第六条特别强调了PPP模式应全部基于使用者付费，避免增加地方政府隐性债务。使用者付费包括特许经营者直接向用户收费，以及由政府或其依法授权机构代为向用户收费。特许经营项目应当明确收费渠道和方式，项目经营收入具备覆盖建设投资和运营成本并获取一定投资回报的条件。因此在不因采取特许经营而额外新增地方财政未来支出责任的基础上，特许经营项目应当具有保本有利的特点。
二、特许经营项目主体
（一）主管单位
特许经营项目由国务院发展改革部门牵头，财政部门后期主要是监管存量PPP项目，涉及基础设施和公用事业特许经营政策事项应当征得国务院发展改革部门同意或者联合印发。《管理办法》第九条规定，国务院发展改革部门牵头做好特许经营模式推进工作，加强政策指导。地方各级发展改革部门发挥综合协调作用，严格把关项目实施领域、范围、方案等，依法依规履行项目审批、核准或者备案职责，推动项目落地实施。
（二）实施机构
根据《管理办法》第十条规定，地方各级人民政府依法依规授权有关行业主管部门、事业单位等作为基础设施和公用事业特许经营项目实施机构。本条为新增内容，地方国有企业不能作为实施机构。实务中，地方政府可以通过会议纪要或单独出具授权文件的方式，授权行业主管部门作为某个具体特许经营项目的实施机构，负责该特许经营项目的具体实施，包括实施方案编制、特许经营权招选及协议签订、履行等工作。但该授权并未将该项目的特许经营权授予给实施机构，实施机构仅作为授权代表政府具体实施该特许经营项目，授权内容和范围通常包括项目筹备（含特许经营方案编制、特许经营者选择、特许经营协议的签订）、项目实施、项目监管、合作期满移交接收等。
（三）特许经营者
特许经营者由实施机构根据经审定的特许经营方案，通过招标、谈判等公开竞争方式公平择优产生，负责特许经营项目的建设、投资、运营。特许经营方案中包含特许经营者应当具备的具体条件，通常包括管理经验、专业能力、融资实力、信用状况等方面，《管理办法》第十九条也规定了项目运营方案、收费单价、特许经营期限等应作为选择特许经营者的重要评标标准。
三、特许经营项目实施模式
根据《管理办法》第七条对项目实施模式作出的规定，我们将对应的模式进行了整理：
《管理办法》规定 | 模式 | 内容 |
（一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府； | BOT | BOT（Build-operate-transfer建设-经营-移交），从定义上来看是指政府通过与社会资本方签订特许权协议，将部分基础设施建设项目授予社会资本方，由社会资本方承担项目的投资，融资，建设和维护，在协议规定的期限内，许可社会资本方经营其授权建设的基础设施。特许期满后，社会资本方将基础设施无偿或者有偿的移交给政府部门，合同期限一般为20-30年。 |
ROT | ROT（Rehabilitate-Operate-Transfer改建-经营-移交）主要是指特许经营者在获得特许权的基础上，对过往的旧资产或者项目进行改扩建，并在改造后一段时间实施特许经营，特许权期限届满后，再移交给政府。 |
DBFOT | DBFOT（Design-Build-Finance-Operate-Transfer设计-建设-融资-运营-移交）是BOT项目一种，DBFOT模式明确由社会资本负责设计、建设和融资工作，是对BOT模式下社会资本工作任务的细化。 |
（二）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府； | BOOT | BOOT(Build-Own-Operate-Transfer建设-拥有-运营-转让)具有BOO和BOT的特点，是两者的集合体，多适用于具有经营性收入但项目资产应当在合作期满返还政府方的项目。BOOT模式在项目架构、操作等方面与BOT模式基本一致，主要的区别在于BOOT模式在特许经营期间社会资本方拥有项目的所有权。同时从建成到移交的时间上来看，BOOT的运营期一般会长于BOT。 |
（三）在一定期限内，政府将已经建成的基础设施和公用事业项目转让特许经营者运营，期限届满移交政府； | TOT | TOT（Transfer-Operate-Transfer转让-运营-移交），是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。 |
（四）国家规定的其他方式。 | / | 其他模式并不明确，如BOO模式因为产权不在期限届满移交政府，是否适用存疑，应审慎采用。 |
（五）禁止在建设工程完成后直接将项目移交政府，或者通过提前终止协议等方式变相逃避运营义务。 | / | 如BT模式（Build-Transfer建设-移交），作为政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式，近年来始终因违规融资、增加政府隐债受到严格管控。 |
四、特许经营项目实施期限
（一）原则上不超40年
《管理办法》第八条明确了特许经营期限原则上不超过40年，投资规模大、回报周期长的特许经营项目可以根据实际情况适当延长，法律法规另有规定的除外。但同时未明确要求项目最短周期，因此前期PPP模式合作期原则上不低于10年的要求不再执行。个别投资规模大、回报周期长的特许经营项目可以根据实际情况适当延长，但应在特许经营方案中充分论证并随特许经营方案一并报请批准。
（二）影响特许经营期限的因素
根据《管理办法》第八条，影响特许经营期限的因素包括行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、项目建设投资和运营成本、投资回收期等。
第三部分 项目准备
一、特许经营方案
（一）编制主体
特许经营方案由特许经营项目实施机构牵头编制。
（二）编制规范
《管理办法》详细描述了特许经营方案的内容架构，要求实施方案参照可行性研究报告编写规范编制，对编制单位的专业素质提出了更高的要求。
（三）主要内容
《管理办法》第十二条规定了特许经营方案应当包括以下内容：
1、项目名称及概述，建设背景和必要性；
2、项目建设规模、投资总额、实施进度，以及提供公共产品或公共服务的标准等基本经济技术指标；
3、投资回报、价格及其测算；
4、建设、运营、投融资及财务方案；
5、特许经营可行性论证；
6、特许经营者应当具备的条件及选择方式；
7、政府承诺和保障；
8、特许经营涉及的国有资产管理要求，以及特许经营期限届满后资产处置方式；
9、应当明确的其他事项。
另，2024年3月29日，国家发改委办公厅印发《政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲（2024年试行版）》（发改办投资〔2024〕227号，以下简称《编写大纲》），《编写大纲》是特许经营方案编写内容和深度的一般要求和基础指引，包括概述、项目可行性分析、特许经营模式可行性论证、特许经营主要内容、结论和建议五个部分，其中特许经营主要内容部分包含特许经营范围、实施方式、特许经营期限和资产权属、特许经营主要原则和合作边界、特许经营者选择、交易结构与投融资结构、监督管理和运营评价、风险管控、政府承诺和保障等十个方面的内容。《编写大纲》主要规范特许经营新建（含改扩建）项目，不涉及新建或改扩建的TOT项目可参考本编写大纲适当简化。
二、特许经营可行性论证
实施机构可以委托具有相应能力和经验的第三方机构，开展特许经营可行性论证，完善特许经营方案。《管理办法》第十四条要求特许经营可行性论证应当从项目全生命周期成本、产出或服务效果、建设运营效率、风险防范控制等方面，特别是对采取特许经营模式和传统政府投资模式在投入产出、经济社会效益等方面进行比较分析，对项目是否适合采用特许经营模式进行论证。此外，还应当对相关领域市场发育程度、企业建设运营能力状况和参与意愿、项目产品服务使用者支付意愿和能力进行评估，确保特许经营模式可以落地实施。上文提到的《编写大纲》的第三部分从项目属性分析、项目收费渠道和方式、项目盈利能力分析、比较优势分析、参与意愿分析、合法合规分析、特许经营风险分析七个方面作出了指引。
三、建设地点、内容标准变化
《管理办法》第二十六条规定，完成审批、核准或备案手续的项目如发生变更建设地点、调整主要建设内容、调整建设标准等重大情形，应报请原审批、核准机关重新履行项目审核程序，或者重新备案，必要时应重新开展特许经营模式可行性论证与特许经营方案审核工作。
第四部分 项目采购
一、选择特许经营者的方式
《管理办法》第十六条规定，“实施机构根据经审定的特许经营方案，应当通过招标、谈判等公开竞争方式选择特许经营者。”根据上述条款，可以明确，招标包括公开招标和邀请招标。但是，关于“谈判”，是仅指竞争性谈判，还是也包括竞争性磋商，存在争议。“公开竞争方式”这一表述，仅在官方文件《财政部关于印发〈政府采购需求管理办法〉的通知》（财库〔2021〕22号）中出现过，《通知》中的“公开竞争方式”，排除了单一来源采购方式。至于竞争性磋商能否被纳入“公开竞争方式”，在《通知》中亦没有明确规定。综上，选择特许经营者明确可以采用的方式为：公开招标、邀请招标以及竞争性谈判。三种采购方式的适用条件如下：
采购方式 | 适用条件 |
公开招标 | 公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的项目。 |
邀请招标 | （一）具有特殊性，只能从有限范围的供应商处采购的； （二）采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。 |
竞争性谈判 | （一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的； （二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的； （三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的； （四）不能事先计算出价格总额的。 |
二、特许经营者选择的条件限制
实施机构应当根据国家发改委制定的支持民营企业参与的新建及改扩建特许经营项目清单，结合项目实际情况，确定民营企业参与的具体方式。对于清单所列领域以外符合条件的传统及新型基础设施和公用事业项目，可以参照清单精神，探索采取特许经营模式，以适宜方式积极鼓励民营企业参与。
支持民营企业参与的特许经营新建(含改扩建)项目清单 |
2023年版 |
序号 | 项目领域 | 民营企业独资或控股 | 民营企业股权占比原则上不低于35% | 积极创造条件、支持民营企业参与 |
一 | 环保领域 | 1.垃圾固废处理和垃圾焚烧发电项目 | √ |
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10.污水处理项目 |
| √ |
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11.污水管网项目 |
| √ |
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二 | 市政领域 | 2.园区基础设施项目 | √ |
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3.公共停车场项目 | √ |
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12.城镇供水、供气、供热项目 |
| √ |
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三 | 物流领域 | 4.物流枢纽、物流园区项目 | √ |
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|
6.机场货运处理设施项目 |
| √ |
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17.国家物流枢纽、国家骨干冷链物流基地
项 目 |
| √ |
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四 | 农业林业
领域 | 5.农业废弃物资源化利用项目 | √ |
|
|
6.旅游农业、休闲农业基础设施项目 | √ |
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7.林业生态项目 | √ |
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五 | 社会领域 | 8.体育项目 | √ |
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|
9.旅游公共服务项目 | √ |
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|
六 | 交通运输
领域 | 13.城际铁路、资源开发性铁路和支线铁路，铁路客货运输商业类、延伸类业务项目 |
| √ |
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14.收费公路项目(不含投资规模大、建设难度高的收费公路项目) |
| √ |
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15.低运量轨道交通项目 |
| √ |
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23.列入中长期铁路网规划、国家批准的专项规划和区域规划的铁路项目 |
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| √ |
24.投资规模大、建设难度高的收费公路等项目 |
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| √ |
25.城市地铁、轻轨和市域(郊)铁路项目 |
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| √ |
26.民用运输机场项目 |
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| √ |
七 | 水利领域 | 18.具有发电功能的小型水利项目 |
| √ |
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30.具有发电功能的大中型水利项目 |
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| √ |
八 | 新型基础
设施领域 | 19.智慧城市、智慧交通、智慧农业、智慧能源项目 |
| √ |
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20.数据中心项目 |
| √ |
|
21.人工智能算力基础设施项目 |
| √ |
|
22.民用空间基础设施项目 |
| √ |
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九 | 能源领域 | 27.农村电网改造升级项目 |
|
| √ |
28.油气管网主干线或支线项目 |
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| V |
29.石油、天然气储备设施项目 |
|
| √ |
三、特许经营协议的签订
根据《管理办法》，存在以下两种路径以签订特许经营协议
（一）不需要成立项目公司的
（二）需要成立项目公司的
四、项目采购后发生变更的处理
（一）特许经营者及其投融资、建设责任的调整
经过公开竞争方式选定特许经营者后，特许经营者及其投融资、建设责任不得调整。如果确需调整，应当重新履行特许经营者选择程序。即在建设阶段，特许经营者不能通过项目公司股权变更退出特许经营项目。本条款极大程度上消除了由股权变动、投融资状况变化等因素带来的潜在风险，保障特许经营项目稳健、长远运行。
（二）运营主体实质性变更、股权移交等重大事项调整
特许经营项目涉及运营主体实质性变更、股权移交等重大事项的，应当及时书面告知相关行业主管部门。即运营阶段发生实质性变更的，无需重新履行特许经营者选择程序，在报告主管部门后，特许经营者可在运营期内退出。
（三）项目法人变更
依法选定的特许经营者如果与项目前期办理审批、用地、规划等手续时的项目法人不一致的，应当依法办理项目法人变更手续，实施机构应当予以必要支持和便利。
（四）建设地点、主要建设内容等重大变更
完成审批、核准或备案手续的项目如发生变更建设地点、调整主要建设内容、调整建设标准等重大情形，应报请原审批、核准机关重新履行项目审核程序，或者重新备案，必要时应重新开展特许经营模式可行性论证与特许经营方案审核工作。
（五）情势变更、不可抗力
若发生情势变更、不可抗力等导致特许经营协议无法继续履行，则特许经营项目提前终止。
第五部分 项目执行
一、新管理办法给予项目主体变更之便利
新管理办法明确规定依法选定的特许经营者如果与项目前期办理审批、用地、规划等手续时的项目法人不一致的，应当依法办理项目法人变更手续，实施机构应当予以必要支持和便利。
既往特许经营项目因种种原因发生项目主体变更，可能需采取重新立项或以合作形式先由新项目主体实施，后期通过新设项目公司等方式进行资产移交。新管理办法实行后或可实现以出具函件等形式直接确认主体变更。
二、项目资金来源
（一）特许经营者
依法选定的特许经营者可以通过直接投资或者通过股权投资等方式提供项目资金。
（二）金融机构提供融资支持
为防止新增地方政府隐性债务，不得承诺以各类财政资金担保或者作为还款来源。
1、新管理办法鼓励金融机构为特许经营项目提供财务顾问、融资顾问银团贷款等金融服务。
（1）利用预期收益质押贷款完成项目贷款和银团贷款；
（2）鼓励保险资金通过债权、股权、资产证券化产品等多种方式为特许经营项目提供多元化资金支持。
2、新管理办法鼓励结构化融资。
（1）发行基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）；
（2）发行项目收益票据、不动产信托资产支持票据和资产证券化产品。
3、新管理办法鼓励按照市场化方式采用成立私募基金，引入战略投资者。
（1）发行企业债券、公司债券；
（2）非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。
（三）政府机构
前提：严防新增地方政府隐性债务：各级财政部门应当严格执行预算管理制度，依法加强政府资金监管和地方政府债务管理。
1、建设期
针对使用者付费项目可以有条件的进行政府投资支持（注：此处投资支持系债务性资金，特许经营者在符合一定条件及期限下应当予以返还；而后续提及的政府补贴系非债务性资金，后期可不再偿还）。政府付费不得用于建设期投资成本的补贴。
2、运营期
政府付费可以补贴运营，但不得补贴运营成本。
排除可行性缺口补助、排除承诺保底收益率、排除可用性付费等使用财政资金弥补项目建设投资和运营成本。
三、项目收益来源
使用者付费 | 特许经营项目应当聚焦使用者付费项目，项目经营收入具备覆盖建设投资和运营成本并获取一定投资回报的条件，不因采取特许经营而额外新增地方财政未来支出责任。 |
其他开发经营权益等方式取得收益 | 获得与特许经营项目相关的其他开发经营权益等方式取得收益。 |
支持创新项目实施方式 | 通过降低成本、提升效率、积极创新等方式产生的效益（例如开发碳资源交易等）。 |
四、价格确定及调整机制
（一）价格确定
政府定价的特许经营项目经营方案中有关投资回报、价格及其测算应当征求地方价格主管部门意见。
（二）调整机制
在特许经营协议中应当明确周期性调价机制及突发性调价机制，此应当与消费者物价指数（CPI）进行挂钩。
五、法律变更的后果
因法律、行政法规修改，或者政策调整损害特许经营者预期利益，或者根据公共利益需要，要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的，应当依据原特许经营协议约定或补充协议，给予特许经营者公平合理补偿。
第六部分 项目终止
一、项目终止的法律后果
（一）“因政府方原因”导致特许经营协议提前终止，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者公平合理补偿。
（二）“因特许经营者原因”导致特许经营协议提前终止，特许经营者应当按照协议约定履行资产移交、债务清偿、违约赔偿责任，并在清算移交期间配合政府维持公共服务和公共产品的持续性和稳定性。
（三）因发生环境变化、重大技术变化、市场价格重大变化等特许经营协议中约定的变更情形，导致特许经营协议无法继续履行，则协议提前终止，双方均不构成违约。
（四）特许经营期限届满，协议终止。协议双方的合同关系归于消灭。
二、原特许经营者的优先权
（一）特许经营期限届满终止或者提前终止，对该基础设施和公用事业继续采用特许经营方式的，实施机构应当根据本办法规定重新选择特许经营者；同等条件下，可以优先选择原特许经营者。
（二）特许经营期限内因确需改扩建等原因需要重新选择特许经营者的，同等条件下可以优先选择原特许经营者。
“同等条件”这一表述，在《民法典》中承租人的优先购买权，《公司法》中股东的优先购买权等方面均有体现，在上述两种不同的适用场景下，“同等条件”的具体认定存在不同的标准与理解。因此，在适用《管理办法》中“同等条件下”优先选择原特许经营者条款时，应当根据特许经营项目做出具体判断。
三、争议解决
关于争议解决方式，《管理办法》第五十四条对不同争议类型进行区分，规定了以下两种不同争议解决方式：
（一）特许经营者认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除特许经营协议的，有陈述、申辩的权利，并可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
（二）特许经营项目相关协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。
2020年1月1日，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》开始实施，认定符合规定的政府和社会资本合作协议、特许经营协议属于行政协议。自上述规定实施以来，大部分PPP项目、特许经营项目发生争议时，通常会被法院认定属于行政争议。由于行政诉讼案件存在诉讼周期长、司法权与行政权衔接不畅等问题，一部分PPP项目、特许经营项目被认定为行政争议并不能使争议得到顺利解决。《管理办法》明确，应当根据具体的争议内容定性争议性质，有利于特许经营项目争议解决。
尽管《管理办法》从文本上规定了特许经营项目发生争议时的争议性质判断标准，但并未对“民商事争议”进行细致说明，导致该标准在文义上就存在交叉重叠。在实务中也存在既属于“行政机关不依法履行特许经营协议”，又属于“协议各方因协议约定的权利义务产生的民商事争议”的情况。就特许经营项目的争议解决问题，仍需进一步探索与研究。
第七部分 新旧管理办法的衔接
一、管理办法将于2024年5月1日施行，旧管理办法于同日废止。
二、2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查前未完成招标采购程序的特许经营项目按照新管理办法执行。
三、新实施的特许经营项目按照新管理办法执行。