观韬解读 | 新公司法对董监高责任之规定
作者：肖玥垚 马钰朋
要点概要：
1. 新公司法中关于董监高信义义务的内涵及具体要求
2. 维护资本充实，对董监高之勤勉义务提出更高要求
3. 新公司法关于信义义务承担主体之规定
4. 新公司法关于董监高责任边界之规定
引言：2023年12月29日，全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的《中华人民共和国公司法》，于2024年7月1日起施行(以下简称“新公司法”)。在强调董事、监事及高级管理人员（以下简称“董监高”）忠实、勤勉尽责，强化公司社会责任的时代背景下，新公司法较现行有效的2018年第四次修正的《中华人民共和国公司法》（以下简称“现行公司法”），在董事及董事会职权、董监高义务范围、责任边界等方面做了较大修订及补充。
公司董监高对公司承担的义务，追本溯源，为其对公司的信义义务。信义义务源自英国衡平法中的信托理念，最初系一种道德准则要求，意为董监高受托管理公司，因而作为受托人应遵守最基本的准则即“为委托人的利益而行动”。信义义务既可以是积极的作为义务（勤勉义务、合理注意义务），也可以是消极的禁止性义务（忠实义务）。随着公司法成文法的制定和发展，上述道德义务逐渐被法律化。
本文根据新公司法，着重解读董监高责任之相关规定及变化之处，以期对相关法律实践有所裨益。
一、新公司法中关于董监高信义义务的内涵及具体要求
● 法条对比
现行公司法 | 新公司法 |
第一百四十七条第一款 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 | 第一百八十条第一款、第二款 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 |
第一百四十七条第二款 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为： （一）挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （七）擅自披露公司秘密； （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、 高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 | 第一百八十一条 董事、监事、高级管理人员不得有下列行为： （一）侵占公司财产、挪用公司资金； （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； （三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入； （四）接受他人与公司交易的佣金归为己有； （五）擅自披露公司秘密； （六）违反对公司忠实义务的其他行为。 第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。 董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。 第一百八十三条 董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外： （一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过； （二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。 第一百八十四条 董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。 第一百八十五条 董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。 第一百八十六条 董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。 |
● 解读
1、首次明确“忠实义务”“勤勉义务”内涵
董监高之信义义务，体现在我国成文公司法体系中，为忠实义务及勤勉义务。现行公司法仅原则性的规定了董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务，本次公司法修订，第一百八十条第一款、第二款首次明确了忠实义务和勤勉义务之内涵，忠实义务即“避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”，勤勉义务即“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。这将对市场主体参与经济活动及司法实践提供良好的指引及规范作用。
2、完善自我交易制度
在现行公司法的语境下，自我交易指的是董事、高级管理人员作为交易的一方当事人，与公司实施的交易行为。自我交易是关联交易的一种，但因其与董事、高级管理人员存在经济利益或其他密切关系，使人们有理由相信该种利益的存在将会对该董事、高级管理人员履行其忠实义务产生影响，因而具有特殊性，不仅应受到关联交易相关限制，还需要对其特别规范，以避免相关人员利用职务便利为个人谋求利益而损害公司利益。
新公司法第一百八十二条、第一百八十六条从以下几个方面，系统性地完善了自我交易制度：
（1）扩大自我交易的主体认定范围
本次公司法修订，自我交易的主体范围在董事、高级管理人员的基础上，增补了公司监事、公司董监高的近亲属、其近亲属直接或者间接控制的企业以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人。可以看出这是一次很全面的补充，其本质是确定“实质判断”的原则：即只要符合“与能够影响决策的人员具有实质上的利益关系或其他密切关系”，均纳入自我交易制度进行规范。
（2）明确自我交易的实施方式
新公司法明确了自我交易的实施方式，包括直接订立合同或者进行交易，亦包括间接订立合同或者进行交易。实施方式的明确同样确立了“实质判断”这一原则。
（3）确立自我交易的实行程序
作为本次公司法修订重要内容之一，新公司法首次确立了自我交易的实行程序，即需要履行“报告＋决议”程序。首先应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，方可实施相关交易行为。在审议程序方面，新公司法明确规定关联董事需要回避表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。
现行公司法仅规定了上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系时的回避及相关决议程序，新公司法首次将广大的有限公司和未上市股份公司纳入自我交易制度范围加以规范，也在触发条件上不同以往一概而论的方式，设置了区别于一般关联交易更严格的规则，即不论金额大小，只要构成自我交易，都需要提交董事会或者股东会审议。可谓对董监高履行信义义务提出了十分严格的要求。
（4）违反自我交易制度的罚则
新公司法将监事纳入自我交易制度的规范主体，相应修订了罚则。董监高违反相关规定所得收入均应当归公司所有。
3、完善竞业禁止之相关规定
在现行公司法的语境下，竞业禁止之义务有两层含义，指的是董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，（1）利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会；（2）自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
新公司法中第一百八十三条、第一百八十四条、第一百八十六条从以下几个方面，系统性地增补完善了对相关主体竞业禁止义务的规定：
（1）扩大竞业禁止的主体范围
本次公司法修订，竞业禁止的主体范围在董事、高级管理人员的基础上，增补了公司监事。尽管现行公司法笼统规定了董监高的忠实义务，但此系首次在法律条文中具体明确监事负有竞业禁止义务。
（2）明确竞业禁止之内容及除外情形
就竞业禁止内容，新公司法仍具体确定为两项，即不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会；不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
此外，针对不得谋取属于公司的商业机会，还规定有两项除外情形：向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。
针对不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务的规定，仅在向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过的情形下是合法的。
（3）违反竞业禁止规定之罚则
新公司法将监事纳入竞业禁止的规范主体，相应修订了罚则。董监高违反相关规定所得的收入均应当归公司所有。
二、维护资本充实，对董监高之勤勉义务提出更高要求
● 法条对比
现行公司法 | 新公司法 |
/ | 第五十一条 有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。 未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。 |
第三十五条 公司成立后，股东不得抽逃出资。 | 第五十三条 公司成立后，股东不得抽逃出资。 违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。 |
/ | 第一百六十三条 公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。 为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。 违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。 |
第一百六十六条第五款 股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。 | 第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。 |
/ | 第二百二十六条 违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。 |
第一百八十三条 公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。 | 第二百三十二条 公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。 清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。 清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 |
第一百八十九条 清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。 清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。 清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 | 第二百三十八条 清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。 清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 |
l解读
1、强化董监高在资本充实领域的义务
贯彻资本充实制度是本次新公司法修订的重要任务。在现行公司法语境下，资本充实系股东的义务。新公司法通过在核查股东出资、催缴出资、防止股东抽逃出资、防范违规借款及担保、防范违规分红及违规减资等领域强化董监高责任，首次通过立法明确公司董监高在维护公司资本充实、资本不变方面的重要作用，此举更有利于保护公司和债权人利益。董监高在上述环节维护资本充实的义务，也体现了新公司法对董监高履行勤勉义务提出了新的更加具体化的要求。
2、强化董事在公司清算过程中的责任
现行公司法没有明确规定在公司清算中，谁是具体的义务主体。新公司法引入“清算义务人”概念，而且不再对有限责任公司及股份有限公司的清算组成员区别规范，而是统一规定董事为“清算义务人”，应当在法定时限内组成清算组对公司进行清算。此外，不论何种公司形式，均规定董事自动成为清算组成员，除外情况是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人。
新公司法明确规定清算组成员负有忠实义务和勤勉义务，亦不再笼统规定给公司或债权人造成损失时应承担责任的情形，而是区分了两种责任：对于公司，因怠于履行清算职责给公司造成损失的，就应当承担赔偿责任；对于债权人，仅因故意或者重大过失给债权人造成损失的，才规定应当承担赔偿责任。
新公司法在公司清算环节赋予了董事更大的职责。由此，董事职责贯穿公司催缴出资、维持出资、公司运营、清算履职的全生命周期，也是本次公司法修订确立董事在公司经营管理中的核心地位的体现。
三、新公司法关于信义义务承担主体之规定
● 法条对比
现行公司法 | 新公司法 |
第一百四十七条（参见前文） | 第一百八十一条至第一百八十六条（参见前文） |
/ | 第一百八十条第三款 公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。 |
/ | 第一百九十一条 董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。 |
/ | 第一百九十二条 公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。 |
● 解读
1、将违反忠实义务的禁止性规定扩大至监事
现行公司法尽管规定了监事对公司负有忠实义务及勤勉义务，但在具体规定违反忠实义务的禁止性要求及违法收入归入公司等惩罚措施时，仅将承担义务的主体限制为董事及高级管理人员。本次公司法修订，扩大了监事责任，拉齐监事和董事、高级管理人员的忠实义务的法律要求，体现了加强董监高责任的时代要求。
2、扩大自我交易的主体认定范围
新公司法将自我交易的主体，由董事、高级管理人员扩大至董监高的近亲属，董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董监高有其他关联关系的关联人，详见前文。
3、将“事实董事”纳入承担董事义务的范围
根据信托理论，信义义务是董监高作为股东的受托人承担的义务，而股东并不是公司的受托人，其是否要对公司承担信义义务，这在理论上存在不同看法。实践中频发控股股东、实际控制人利用其对公司的控制地位实际行使董事权力、损害公司利益的情况，而现行公司法缺乏对这种情况的明文约束。本次公司法修订借鉴并引入了域外法“事实董事”制度，第一百八十条第三款规定，若控股股东、实际控制人实际执行了董事职权，亦应当对公司承担信义义务。从角色规制到行为规制，意在填补立法空白。
4、首次引入“影子董事、影子高管”
“影子董事”“影子高管”与“事实董事”具有相关性，都是对幕后操作的规制，其更侧重于“行为”，即在具体的侵权行为中，如控股股东、实际控制人采取了指示董事、高级管理人员损害公司或股东利益的行为，那么其应当与做出该行为的董事、高级管理人员承担连带责任。新公司法第一百九十二条关于“影子董事”“影子高管”的规定与“事实董事”信义义务的规定相互配合，更有力的防范控股股东、实际控制人滥用控制地位损害公司和中小股东利益，促进公司治理良性发展。
5、新增董事、高级管理人员对第三人责任
公司法本次修订的重要创新成果之一，即首次规定了董事、高级管理人员对第三人的直接责任，系对于实践中董事滥用权利而缺乏有效约束情形的立法回应，将有效抑制公司对第三人的侵害行为，加强对第三人的保护。
新公司法第一百九十一条对董事、高级管理人员对第三人直接承担责任的规定，是对现行公司法及《中华人民共和国民法典》确立的“公司作为法人对外承担替代责任或雇主责任，对内向董事行使追偿权”立法政策的突破，其与《中华人民共和国证券法》规定的董监高进行虚假陈述时对投资人的直接责任，以及《中华人民共和国企业破产法》规定的董监高违反信义义务导致企业破产的民事责任等规定，共同形成完整的董事对第三人责任的有机体系。[i]
四、新公司法关于董监高责任边界之规定
● 法条对比
现行公司法 | 新公司法 |
第一百四十七条第一款 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 | 第一百八十条第二款 董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。 |
/ | 第一百九十三条 公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。 公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。 |
l解读
1、勤勉义务之责任边界——“合理注意义务”
美国公司法中，董事履行信义义务时有一项重要的原则，即“商业判断原则”，根据《布莱克法律词典》的解释是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。因此，美国公司法在加强董事责任的同时，也设置了“商业判断原则”这一屏障来保护、豁免管理者。
通览本次公司法修订关于董监高责任之相关规定，本次修法实质上对公司董监高苛以较重的义务和责任，未明确引入商业判断原则，但划定了董监高勤勉义务的责任边界，需要同时满足：（1）为公司的最大利益；（2）尽到管理者通常应有的合理注意。司法实践中，法院通常倾向于对介入公司商业决策保持谦抑。
2、增设董事责任保险制度
新公司法第一百九十三条系本次公司法修订新增条文，首次在立法中明确公司投保董事责任保险，为公司投保董事责任保险提供了规范基础，与《上市公司治理准则》规定“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险”呼应，并向市场释放了积极信号，鼓励更多公司根据需要进行投保。
结语
本次公司法修订，顺应建立现代企业制度，强化企业责任的时代要求，从责任内涵、承担主体、对第三方责任、承担责任的方式等方面全方位地强化了董监高责任，亦在自我交易这类特殊的关联交易、竞业禁止、董事及高级管理人员对第三人的责任、合理的注意义务及免责事由、责任保险方面与上市公司治理规则呼应和连动。本文从本次公司法修订的法条对比入手，尝试对新公司法对董监高责任修订之创新、完善之处进行解析，并简要涉及本次修法的时代背景及相关比较法研究，抛砖引玉，希望能有助于加深对新公司法的理解和掌握。
[i] 参见法律出版社《新公司法条文释义》赵旭东主编，刘斌副主编。