观韬解读 | 新公司法对国家出资公司的特别规定
作者：马钰朋 肖玥垚
引言
公司是最重要的市场主体，公司法亦是我国社会主义市场经济制度的基础性法律。我国现行公司法于1993年制定，1999年、2004年对个别条款进行了修改，2005年进行了全面修订，2013年、2018年又对公司资本制度相关问题作了两次重要修改。
党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央统筹推进“五位一体”总体布局，协调推进“四个全面”战略布局，在深化国有企业改革、优化营商环境、加强产权保护、促进资本市场健康发展等方面作出重大决策部署，推动公司制度和实践进一步完善发展，对公司法修改提出一系列任务要求。
2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议修订通过《中华人民共和国公司法》（以下简称新公司法），自2024年7月1日起施行。新公司法共266个条文，31456字，删除了2018年修订的现行有效的《中华人民共和国公司法》（以下简称现行公司法）中16个条文，新增和修改了228个条文，其中实质性修改112个条文。
其中，新公司法深入总结国有企业改革成果，将现行公司法的第二章第四节“国有独资公司的特别规定”相关内容加以扩充及修订，提出了一个新的法律概念“国家出资公司”，并以国家出资公司相关规定独立成章，成为了新公司法的第七章“国家出资公司组织结构的特别规定”。该章节不仅适用于国有独资公司，其适用范围亦扩大至国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。
本章共有10条内容，具体为：第一百六十八条（国家出资公司的定义和规则适用）、第一百六十九条（履行出资人职责和履行出资人职责的机构）、第一百七十条（国家出资公司坚持党的领导）和第一百七十七条（国企合规的法治化要求）是对国家出资公司的要求，是原则性的规定。第一百七十一条到一百七十六条是对国有独资公司的规定，是对现行公司法国有独资公司相关规定之调整。综上，本文将从对国家出资公司原则性规定以及对国有独资公司相关规定调整两个方面，对新公司法修订条文及重点所涉法律问题进行初步探讨。
一、国家出资公司之原则性规定
l法条对比
现行公司法 | 新公司法 |
第四节 国有独资公司的特别规定 | 第七章 国家出资公司组织机构的特别规定 |
第六十四条 国有独资公司的设立和组织机构，适用本节规定；本节没有规定的，适用本章第一节、第二节的规定。 本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。 | 第一百六十八条 国家出资公司的组织机构，适用本章规定；本章没有规定的，适用本法其他规定。 本法所称国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。 |
第一百六十九条 国家出资公司，由国务院或者地方人民政府分别代表国家依法履行出资人职责，享有出资人权益。国务院或者地方人民政府可以授权国有资产监督管理机构或者其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资公司履行出资人职责。 代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称为履行出资人职责的机构。 |
| 第一百七十条 国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。 |
| 第一百七十七条 国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理。 |
l解读
1、新公司法创设“国家出资公司”的法律概念
《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称企业国有资产法）从资产权属归属角度界定了“国家出资企业”[1]。本次公司法修订，首次在公司类型的角度，创设了“国家出资公司”的概念。
什么是国家出资公司？新公司法项下的“国家出资公司”，指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。
什么是国有独资公司？新公司法虽然删掉了国有独资公司的定义，但国有独资公司的概念内涵基本不变，但需将股份公司纳入其中。国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司和股份有限公司。
什么是国有资本控股公司？新公司法未对国有资本控股公司给出定义，但企业国有资产法中已经有这个概念，该法第五条所规定的国家出资企业包括了“国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。国有资本控股公司可以理解为根据公司法成立，国有资本占控股地位，各级国资监管机构代表本级人民政府履行出资人职责的公司。
此番由“国有”到“国家出资”的表述转变，可谓意义重大，即由现行公司法强调国家所有权与法人财产权的分离，到新公司法强调出资人所有权及控制权的分离。用“国家出资公司”这样一个更大范围的概念，整合并优化了包括国有独资公司、国有资本控股公司在内的国家出资公司全面接受公司法调整，更体现了商事法律平等对待不同所有制主体的基本精神。
理解上述规定，还需注意以下几点：
（1）新公司法规范的是国家出资公司的组织结构
公司法是一部含有行为规则的商事组织法，其内容包括不同类型的公司如何设立、解散、组织架构如何设置等。现行公司法中，设专节规范国有独资公司的“设立”和“组织结构”，本次修法调整，“设立”的内容统筹到一般公司的规则之中，在规范国家出资公司方面，新公司法主要规范其“组织结构”，即着重规范国家出资公司在组织结构方面的特殊性。
（2）国家出资公司指的是“一级公司”
根据新公司法第一百六十九条规定，国家出资公司由国务院或地方政府代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。这类公司是政府履行出资人职责的国有企业一级公司，该企业的下属公司不是公司法上的国家出资公司。而且，在企业国有资产法中，国有独资公司、国有资本控股公司都囊括在“国家出资企业”的概念之下。2023年9月5日国资委官网刊发的《关于“国家出资企业”如何定义的问题咨询》[2]也给出明确答复，“国家出资企业是指各级国资监管机构代表本级人民政府履行出资人职责的企业，即一级企业，不包含子企业”。
综上，国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司均为各级国资监管机构代表本级人民政府履行出资人职责的独资或国有资本占控股地位的“一级公司”。
（3）公司法规范的是公司制国家出资企业
公司法规范的是依据公司法设立的营利法人，不规范全民所有制企业、合伙企业等主体。国家出资公司从资本结构上分，分为了独资、控股两种；从公司类型上分，分为国家出资的有限公司和股份公司。两两组合，会得到下表中的四种类型的公司。随着新公司法实施，一人公司突破了有限公司的限制，股东也可以直接成立一人股份有限公司，因此也将存在着国有独资的股份有限公司。新公司法语境下这四类公司共同构成了“国家出资公司”。
分类 | 独资公司 | 国有资本控股公司 |
有限责任公司 | 国有独资有限责任公司 | 国有资本控股的有限公司 |
股份有限公司 | 国有独资股份有限公司 | 国有资本控股的股份公司 |
从前文的描述可知，新公司法中的“国家出资公司”的概念与企业国有资产法中的“国家出资企业”概念密切相关。本文进一步梳理在新公司法、《企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称32号令）等法规语境下之相关概念：
国有企业 |
法规名称 | 上位概念 | 细分概念 | 定义或释义 |
新公司法 | 国家出资公司 | 国有独资公司 | 根据现行公司法规定，国有独资公司是由国家单独出资、国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。新公司法实施后，应将股份有限公司纳入其中。 |
国有资本控股公司 | 尚无明确定义，可以理解为根据公司法成立，国有资本占控股地位的，履行出资人职责的机构直接管理的国有企业“一级公司”。 |
企业国有资产法 | 国家出资企业 | 国有独资企业 | 依照《中华人民共和国全民所有制工业企业法》设立的、企业全部注册资本均为国有资本的非公司制企业 |
国有独资公司 | 参见前文 |
国有资本控股公司 | 参见前文 |
国有资本参股公司 | 尚无明确定义，可以理解为根据公司法成立，国有资本占参股地位，各级国资监管机构代表本级人民政府履行出资人职责的“一级公司” |
32号令 | 国有及国有控股企业、国有实际控制企业 | 国有独资企业（公司） | 参见前文 |
国有全资企业 | 根据国务院国有资产监督管理委员会在官方网站就“国有全资企业的定义”所作的回复：“日前没有文件对国有全资企业的概念作出解释。实际操作中，通常是指由国有单位、国有独资企业单独或共同出资，直接或间接合计拥有100%权益的企业。” |
其他国有及国有控股企业、国有实际控制企业 | 32号令第四条的第（二）（三）（四）项所描述的企业，除国有独资企业（公司）、国有全资企业之外的其他国有资本控股企业。 32号令第四条：本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括： （一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业； （二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业； （三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业； （四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。 |
注：国有资本控股公司仅指一级公司，对于非一级的国有资本控股的公司来说，需要一个能加以区分的新名字。
2、新公司法规定国家出资公司履行出资人职责的机构
现行公司法中，只使用了“国有资产监督管理机构”的概念，但实践中，国有资本投运公司已经在推进实施，2018年的《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》规定，“国有资本投资、运营公司均为在国家授权范围内履行国有资本出资人职责的国有独资公司”。本次修法参照企业国有资产法，从第一百六十九条开始均使用“履行出资人职责的机构”这个概念，其包括了国有资产监督管理机构以及其他被授权履行出资人职责的部门、机构。
3、新公司法中明确党对国家出资公司的领导
新公司法第一百七十条特别规定了党组织在国家出资公司中的作用，规定国家出资公司坚持党的领导。坚持党的领导，是国有企业的本质特征和独特优势，是完善中国特色现代企业制度的根本要求。根据《中国共产党章程》的规定，在不同的企业里，党组织起到的作用是有不同的。非公有制企业中的党支部执行党章规定的党的基层组织的基本任务，在企业中发挥战斗堡垒作用，在企业职工群众中发挥政治核心作用，在企业发展中发挥政治引领作用；而在国有企业中，党组织则是领导作用。本次公司法修订，根据党章的规定，明确了党对国家出资公司的领导，保证党组织把方向、管大局、保落实的领导作用，亦是深化国有企业改革的要求。
4、新公司法新增国家出资公司的合规治理要求
新公司法第一百七十七条是新增条款，规定了“国家出资公司应当建立健全内部监督管理和风险控制制度，加强内部合规管理”。这是从公司法层面为国家出资公司设置了合规建设的强制性条款。2018年，国资委印发《中央企业合规管理指引（试行）》，构建了国企合规管理的制度1.0。2022年，《中央企业合规管理办法》出台，是国资委针对国有企业合规管理发布的首部部门规章，标志着国企合规管理工作进入了2.0时期。新公司法将国家出资公司的合规要求，从部门规章上升到基础性法律之中，意味着国企合规管理步入3.0时代。
二、对国有独资公司相关规定之调整
l法条对比
现行公司法 | 新公司法 |
第六十五条 国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。 | 第一百七十一条 国有独资公司章程由履行出资人职责的机构制定。 |
第六十六条 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。 前款所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定 | 第一百七十二条 国有独资公司不设股东会，由履行出资人职责的机构行使股东会职权。履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，应当由履行出资人职责的机构决定。 |
第六十七条 国有独资公司设董事会，依照本法第四十六条、第六十六条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。 董事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。 | 第一百七十三条 国有独资公司的董事会依照本法规定行使职权。 国有独资公司的董事会成员中，应当过半数为外部董事，并应当有公司职工代表。 董事会成员由履行出资人职责的机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。 董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长由履行出资人职责的机构从董事会成员中指定。
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第六十八条 国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第四十九条规定行使职权。 经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。 | 第一百七十四条 国有独资公司的经理由董事会聘任或者解聘。 经履行出资人职责的机构同意，董事会成员可以兼任经理。
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第六十九条 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。 | 第一百七十五条 国有独资公司的董事、高级管理人员，未经履行出资人职责的机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。 |
第七十条国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。 监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。 监事会行使本法第五十三条第（一）项至第（三）项规定的职权和国务院规定的其他职权。 | 第一百七十六条 国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。 |
l解读
1、国有独资公司章程由履行出资人职责的机构制定
新公司法第一百七十一条规定，国有独资公司章程由履行出资人职责的机构制定。根据2020年《国有企业公司章程制定管理办法》第十六条规定，国有独资公司章程由出资人机构负责制定，或者由董事会制订报出资人机构批准。但我们看到，本次公司法修改中，删除了原有的“或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准”。既然《国有企业公司章程制定管理办法》规定章程可以由董事会制定、国资委批准，为何还要在公司法中删除？我们理解，其原因在于，公司法的性质是商事主体的组织法，应当减少甚至不体现公司治理上的行政介入。国家出资公司自身带有行政参与治理的因素，但为了保持公司法的商法品格，本次公司法修订中，能在国资规范中体现的，就不在公司法中进行规定，因此现行公司法第六十五条、第六十六条有关批准的规定都予以删除。
2、优化履行出资人职责的机构决定事项，删除政府批准规定
新公司法第一百七十二条规定，履行出资人职责的机2、优化履行出资人职责的机构决定事项，删除政府批准规定
新公司法第一百七十二条规定，履行出资人职责的机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，但公司的重大事项（公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润）应当由履行出资人职责的机构决定。这里新增了公司章程的制定和修改以及分配利润作为履行出资人职责的机构决定的重大事项。
同时，新公司法第一百七十二条删除了重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产事项由政府批准的规定。相关内容在企业国有资产法中已经有所规定，而且如前所述，相关内容体现的是行政行为，不适宜在公司法中进行规范，因此予以删除。
3、国有独资公司外部董事制度入法
“外部董事”这个概念，第一次出现在公司法里，但在国企董事会建设上已经早有实践。2004年，国资委发布《关于中央企业建立和完善国有独资公司董事会试点工作的通知》（目前已废止），选择部分中央企业进行建立和完善国有独资公司董事会试点工作，其中规定“建立外部董事制度，使董事会能够作出独立于经理层的客观判断。充分发挥非外部董事和经理层在制定重大投融资方案和日常经营管理中的作用。”
同年发布的《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》（目前已废止），构建了系统的外部董事制度，外部董事是“指由非本公司员工的外部人员担任的董事。外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务。”其中，专门在若干户中央企业担任外部董事职务的为专职外部董事；并规定董事会成员原则上不少于9人，试点初期外部董事不少于2人，逐步提高外部董事在董事会成员中的比例。
2009年10月，国资委印发《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法(试行)》，对专职外部董事做出了专门规定，要求专职外部董事职务列入国资委党委管理的企业领导人员职务名称表，按照现职中央企业负责人进行管理。
2015年8月，中共中央、国务院发布《关于深化国有企业改革的指导意见》，提出“国有独资、全资公司的董事会和监事会均应有职工代表，董事会外部董事应占多数”，外部董事从中央试点变为国有独资和全资公司的通行制度，且外部董事占多数。
2017年04月，国务院办公厅发布《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，要求到2020年，国有独资、全资公司全面建立外部董事占多数的董事会，国有控股企业实行外部董事派出制度；并要求建立完善外部董事选聘和管理制度，拓宽外部董事来源渠道，扩大专职外部董事队伍。
2024年2月27日，国务院国资委召开国有企业改革深化提升行动2024年第一次专题推进会，会上通报了，截至2023年底，99%的中央企业集团公司、84.9%的地方一级企业建立了外部董事考核评价制度。外部董事制度已经深入国企治理之中。
本次公司法修订，吸纳了国有企业董事会建设成果，将国有企业外部董事制度进一步明确化、规范化、法治化。
4、国有独资公司治理结构的单层制改革
党的十九届三中全会决定提出，将国有重点大型企业监事会职责划入审计署，不再设立国有重点大型企业监事会。2018年3月，中共中央、国务院在《中共中央深化党和国家机构改革方案》也都提出，优化审计署职责。国有重点大型企业监事会的职责划入审计署，相应对派出审计监督力量进行整合优化，构建统一高效审计监督体系。不再设立国有重点大型企业监事会。
新公司法第一百七十六条规定“国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。”
董事会单层治理结构，是本次公司法修改对公司治理结构的一次重大改革。对于一般公司，可以选择只设董事会而不设监事会，应当在董事会中设置由董事组成的审计委员会负责监督。国有独资公司亦是如此，国有独资公司的治理模式将沿着国企改革的道路，继续推进“履行出资人职责的机构-董事会”的二元结构，更大发挥董事会的自主管理职能，并辅之以董事会下设审计委员会、外部董事以及外部审计发挥监督作用，解决监事会有名无实的问题。
结语
社会主义市场经济，本质上是法治经济。公司法是法治经济的重要基石，亦是一个相对简洁但又特别有深度和难度的部门法。本文从本次公司法修订的法条对比入手，尝试对新公司法对国家出资公司的创新、重点之处进行解析，并简要涉及本次修法的时代背景及相关比较法研究，抛砖引玉，希望能有助于加深对新公司法的理解和掌握。
[1] 《中华人民共和国企业国有资产法》第五条：本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
[2]2023年9月5日，国资委官网刊发《关于“国家出资企业”如何定义的问题咨询》，问题：“根据《中华人民共和国企业国有资产法》第五条，国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司，即只要含国资属性的就是“国家出资企业”，那国家出资企业的子企业也应属于“国家出资企业”范畴。但根据《企业国有资产交易监督管理办法》第六条：“国有资产监督管理机构负责所监管企业的国有资产交易监督管理；国家出资企业负责其各级子企业国有资产交易的管理，定期向同级国资监管机构报告本企业的国有资产交易情况”，即该管理办法所称“国家出资企业”是指“各级国资委作为出资人设立的企业”。
回复：“您在我们网站上提交的问题已收悉，现针对您所提供的信息简要回复如下：根据《中华人民共和国企业国有资产法》有关规定，国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股、国有资本参股公司。《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委财政部令第32号）中的国家出资企业的规定与《中华人民共和国企业国有资产法》一致，是指各级国资监管机构代表本级人民政府履行出资人职责的企业，即一级企业，不包含子企业。上述回复仅供参考。欢迎您再次提问。”