观韬解读 | 政府和社会资本合作（PPP）新机制合规要点解读
作者：李慧文 董泽
导言：2023年11月3日，《国务院办公厅转发国家发展改革委、财政部<关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见>的通知》（国办函〔2023〕115号，以下简称PPP新机制）施行，标志着PPP进入高质量发展的新阶段。比照PPP原有政策，本文从PPP实施模式及适用领域、参与主体、实施程序、项目建设、运营及移交、项目融资、项目调整、信息披露机制等方面，就PPP模式在新机制下开展的合规要点进行梳理。
一、关于PPP实施模式及适用领域
根据PPP原有政策，PPP可分为使用者付费类项目、可行性缺口补助类项目和政府付费类项目。而根据PPP新机制，政府和社会资本合作项目应聚焦使用者付费项目，且项目经营收入能够覆盖建设投资和运营成本；并全部以特许经营模式实施，根据项目实际情况，合理采用建设—运营—移交（BOT）、转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT）、设计—建设—融资—运营—移交（DBFOT）等具体实施方式。适用重点领域如下图：
需要提示拟开展的PPP项目，2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查前未完成招标采购程序的项目，以及后续新实施的政府和社会资本合作项目，均应按照PPP新机制的规定执行。且不因采用政府和社会资本合作模式额外新增地方财政未来支出责任，不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式，使用财政资金弥补项目建设和运营成本。
二、关于PPP参与主体
（一）政府方
地方各级人民政府可依法依规授权有关行业主管部门、事业单位等，作为特许经营项目实施机构，负责特许经营方案编制、特许经营者选择、特许经营协议签订、项目实施监管、合作期满移交接收等工作。地方各级发展改革部门要发挥综合协调作用，严格把关项目特许经营方案等有关内容，依法依规履行项目审批、核准或备案职责。各级财政部门要严格执行预算管理制度，加强地方政府债务管理，加大财会监督力度，严肃财经纪律。
（二）社会资本方
1、优先选择民营企业参与
近年来，PPP政策鼓励民营企业作为社会资本参与项目，如：《国务院办公厅关于进一步激发民间有效投资活力促进经济持续健康发展的指导意见》（国办发〔2017〕79号）指出“鼓励民间资本参与政府和社会资本合作（PPP）项目，促进基础设施和公用事业建设。”；《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）指出“鼓励民资和外资参与。加大对民营企业、外资企业参与PPP项目的支持力度，向民营企业推介政府信用良好、项目收益稳定的优质项目，并在同等条件下对民营企业参与项目给予优先支持。”等。PPP新机制进一步指出“最大程度鼓励民营企业参与政府和社会资本合作新建（含改扩建）项目，制定《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》（以下简称清单）并动态调整。”，具体如下表：
项目类型 | 参与方式 |
市场化程度较高、公共属性较弱的项目 | 由民营企业独资或控股 |
关系国计民生、公共属性较强的项目 | 民营企业股权占比原则上不低于35% |
少数涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断属性的项目 | 积极创造条件、支持民营企业参与 |
清单所列领域以外的政府和社会资本合作项目 | 积极鼓励民营企业参与 |
2、鼓励符合条件的国有企业通过特许经营模式规范参与盘活存量资产，形成投资良性循环。根据国家发展改革委投资司有关负责同志就PPP新机制答记者问，清单规范范围为政府和社会资本合作新建（含改扩建）项目，符合条件的国有企业通过特许经营模式规范参与盘活存量资产不属于清单规范范围。
三、关于PPP实施程序
（一）履行投资管理程序
1、对政府采用资本金注入方式给予投资支持的特许经营项目，应按照《政府投资条例》有关规定履行审批手续；
2、对由社会资本方单独投资的项目，应按照《企业投资项目核准和备案管理条例》有关规定履行核准或备案手续。
（二）编制特许经营方案
根据PPP原有政策，PPP项目应编制“两评一案”（即《物有所值评价报告》《财政承受能力论证报告》《实施方案》）。而PPP新机制则要求：
1、对拟采取特许经营模式实施的项目，项目实施机构应参照可行性研究报告编写规范，牵头编制特许经营方案。
2、比照政府投资项目审批权限和要求，由有关方面履行审核手续，以合理控制项目建设内容和规模、明确项目产出（服务）方案。
3、在审核特许经营方案时，要同步开展特许经营模式可行性论证，对项目是否适合采取特许经营模式进行认真比较和论证。
（三）履行采购程序
1、项目实施机构应根据经批准的特许经营方案，通过公开竞争方式依法依规选择特许经营者（含特许经营者联合体）。此与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。”的规定一致。
2、应将项目运营方案、收费单价、特许经营期限等作为选择特许经营者的重要评定标准，并高度关注其项目管理经验、专业运营能力、企业综合实力、信用评级状况。
3、选定的特许经营者及其投融资、建设责任原则上不得调整，确需调整的应重新履行特许经营者选择程序。PPP项目实施过程中，存在项目公司股东通过股权转让方式调整投资人的情形，而在PPP新机制下，明确特许经营者发生调整的应重新履行采购程序，强调了特许经营者变更的程序要点。
4、根据国家有关规定和项目建设投资、运营成本、投资回收年限等，合理确定特许经营期限，充分保障特许经营者合法权益。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六条规定，“基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。”，而PPP新机制规定，“特许经营期限原则上不超过40年，投资规模大、回报周期长的特许经营项目可以根据实际情况适当延长，法律法规另有规定的除外。”，期限的延长符合新机制下PPP仅限于使用者付费的特许经营项目经营收入需覆盖建设投资和运营成本的实际。
（四）签订特许经营协议
1、项目实施机构与特许经营者应在法律地位平等、权利义务对等的基础上签订特许经营协议。需成立项目公司的，项目实施机构应当与特许经营者签订协议，约定其在规定期限内成立项目公司，并与项目公司签订特许经营协议。此处在与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十八条保持一致的基础上，强调了协议主体法律地位平等、权利义务对等，体现了PPP公私合作的伙伴关系。
2、特许经营协议应明确项目实施范围、产出（服务）质量和标准、投资收益获得方式、项目风险管控、协议变更、特许经营期限等内容，约定双方的权利、义务和责任。
四、关于PPP项目建设、运营及移交
（一）项目建设
1、针对PPP建设已出现的工期延长、超概等情形，PPP新机制要求特许经营者应做深做实项目前期工作，严格按照有关规定优化工程建设方案，合理安排工期，有效控制造价，保障工程质量，做好运营筹备。
2、需要试运行或试运营的项目，PPP新机制要求应在投入试运行或试运营前符合相应要求并取得试运行或试运营许可。
（二）项目运营
《财政部关于印发<政府和社会资本合作（ppp）项目绩效管理操作指引>的通知》（财金〔2020〕13号）施行以来，PPP项目规范全生命周期绩效管理工作。在PPP新机制下，继续强调项目实施机构应会同有关方面对项目运营情况进行监测分析，开展运营评价，并加大公共监督力度，按照有关规定开展绩效评价。
（三）项目移交
特许经营期限届满或提前终止的，应按协议约定依法依规做好移交或退出工作，严禁以提前终止为由将特许经营转变为通过建设—移交（BT）模式变相举债；拟继续采取特许经营模式的，应按规定重新选择特许经营者，同等条件下可优先选择原特许经营者。
五、关于PPP项目融资
1、PPP新机制鼓励金融机构按照风险可控、商业可持续的原则，采用预期收益质押等方式为特许经营项目提供融资支持。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二十三条“国家鼓励金融机构为特许经营项目提供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服务。政策性、开发性金融机构可以给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。”的规定，PPP新机制下特许经营期限原则上不超过40年，需进一步解决融资期限错配等问题，做好PPP融资支持。
2、PPP新机制积极支持符合条件的特许经营项目发行基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）。延续了近年来《发展改革委、中国证监会关于推进传统基础设施领域政府和社会资本合作（PPP）项目资产证券化相关工作的通知》（发改投资〔2016〕2698号）“四（八）……中国证监会将积极研究推出主要投资于资产支持证券的证券投资基金，并会同国家发展改革委及有关部门共同推动不动产投资信托基金（REITs），进一步支持传统基础设施项目建设。”、《财政部、中国人民银行、中国证监会关于规范开展政府和社会资本合作项目资产证券化有关事宜的通知》（财金〔2017〕55号）“四（十四）大力营造良好发展环境。建立多元化、可持续的资金保障机制，推动不动产投资信托基金（REITs）发展，鼓励各类市场资金投资PPP项目资产证券化产品。加大PPP项目资产证券化政策宣传培训力度，提高各方资产证券化业务操作能力。……”、《中国证监会、国家发展改革委关于推进基础设施领域不动产投资信托基金(REITs)试点相关工作的通知》（证监发〔2020〕40号）等相关规定，鼓励PPP再融资的政策导向。
六、关于PPP项目调整
（一）调整程序
1、PPP新机制要求规范履行项目调整程序，完成审批、核准或备案手续的项目如发生变更建设地点、调整主要建设内容、调整建设标准等重大情形，应报请原审批、核准机关重新履行项目审核程序，必要时应重新开展特许经营模式可行性论证和特许经营方案审核工作。
比照《政府投资条例》（国务院令第712号）第二十一条：“政府投资项目应当按照投资主管部门或者其他有关部门批准的建设地点、建设规模和建设内容实施；拟变更建设地点或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的，应当按照规定的程序报原审批部门审批。”、《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号）“二、（六）实施方案、招投标文件、合同的主要内容应与经批准的可行性研究报告、核准文件、备案信息保持一致。实施方案、招投标文件、合同或建设中出现以下情形的，应当报请原审批、核准、备案机关重新履行项目审核备程序：（1）项目建设地点发生变化；（2）项目建设规模和主要建设内容发生较大变化；（3）项目建设标准发生较大变化；（4）项目投资规模超过批复投资的10%。”等规定，PPP新机制亦要求项目调整时应报请原审批、核准机关重新履行项目审核程序，但未对重大情形进行细化且未对PPP项目审核程序进行明确规定。
2、PPP新机制要求特许经营项目法人确定后，如与前期办理审批、用地、规划等手续时的项目法人不一致，应依法办理项目法人变更手续，项目实施机构应给予必要支持和便利。此规定明确了项目法人变更手续的办理，为项目合规性提供保障。
（二）协议变更
PPP新机制明确在特许经营协议有效期内，如确需变更协议内容，协议当事人应在协商一致的基础上依法签订补充协议。特许经营期限内因改扩建等原因需重新选择特许经营者的，同等条件下可优先选择原特许经营者。对因特许经营协议引发的各类争议，鼓励通过友好协商解决，必要时可根据争议性质，依法依规申请仲裁、申请行政复议或提起行政、民事诉讼，妥善处理解决。
七、关于PPP信息披露机制
（一）建立常态化信息披露机制
项目实施机构应将项目建设内容、特许经营中标结果、特许经营协议主要内容、公共产品和公共服务标准、运营考核结果等非涉密信息，依托全国投资项目在线审批监管平台，及时向社会公开。特许经营者应将项目每季度运营情况、经审计的年度财务报表等信息，通过适当方式向社会公开。
PPP新机制下未再提及财政部PPP项目库，按照《国家发展改革委关于印发<传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则>的通知》（发改投资〔2016〕2231号）第六条，“各级发展改革部门要会同有关行业主管部门，在投资项目在线审批监管平台（重大建设项目库）基础上，建立各地区各行业传统基础设施PPP项目库，并统一纳入国家发展改革委传统基础设施PPP项目库，建立贯通各地区各部门的传统基础设施PPP项目信息平台。”、第七条，“列入各地区各行业传统基础设施PPP项目库的项目，实行动态管理、滚动实施、分批推进。对于需要当年推进实施的PPP项目，应纳入各地区各行业PPP项目年度实施计划。需要使用各类政府投资资金的传统基础设施PPP项目，应当纳入三年滚动政府投资计划。”等规定，结合PPP新机制规定开展项目信息披露管理。
（二）违法违规和失信行为的信息披露
如特许经营者存在违反法律法规和国家强制性标准，严重危害公共利益，造成重大质量、安全事故或突发环境事件等情形，有关方面应依法依规责令限期改正并予以处罚。对提供的公共产品、公共服务不满足特许经营协议约定标准的，特许经营者应按照协议约定承担违约责任。依法依规将项目相关方的失信信息纳入全国信用信息共享平台。
结语：
PPP模式实施近十年来，在基础设施和公共服务领域发挥了重要的作用，但在实践中也出现了一些亟待解决的问题，严格规范政策的陆续出台，为PPP合规发展提供了政策保障。本次PPP新机制确定国家发展改革委牵头特许经营模式推进工作，但未就审核程序、标准、要求等具体事项进行规定，建议尽快出台特许经营配套文件，理顺新旧政策的衔接与适用。PPP新机制下更要着重把握项目落地实施的合规要点，在项目流程、方案论证、协议核心内容等方面充分发挥专业力量，助力PPP规范发展。