观韬解读 | 政府招商引资协议公平竞争审查的必要性分析
作者：杨旭辉
前言：《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）发布后，实践中给予特定经营者的优惠政策一般均以政府招商引资协议的载体形式存在。为了探析政府招商引资协议进行公平竞争审查的必要性，本文对政府招商引资活动涉及公平竞争审查相关规定的历史沿革进行了梳理，以期对地方政府依法行政及实践中政府招商引资协议公平竞争审查的理解和适用有所助益。
一、公平竞争审查相关规定的历史沿革
（一）公平竞争审查制度的法律来源
结合现行有效的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）、《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）规定，本文认为国家建立公平竞争审查制度的法律来源为2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》。《反垄断法》第十条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”
（二）建立公平竞争审查制度的第一阶段
“为规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法”，2016年6月1日国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号），该意见第三条第（一）款规定，公平竞争制审查的审查对象为：“行政机关和法律、法规授权的具有公共管理事务职能的组织制定的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施”。
国发〔2016〕34号在第四条第（二）款“有序清理存量”特别提出：“按照‘谁制定、谁清理’的原则，各级人民政府及所属部门要对照公平竞争审查标准，对现行政策措施区分不同情况，稳妥把握节奏，有序清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法。对市场主体反映比较强烈、问题暴露比较集中、影响比较突出的规定和做法，要尽快废止；对以合同协议等形式给予企业的优惠政策，以及部分立即终止会带来重大影响的政策措施，要设置过渡期，留出必要的缓冲空间；对已兑现的优惠政策，不溯及既往”。
2017年10月23日国家发展改革委、财政部、商务部、工商总局、国务院法制办经国务院同意，印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号），该文件规定的公平竞争审查的对象与上述国发〔2016〕34号规定的审查对象保持一致 ，该实施细则将进行公平竞争审查的对象限定于包括规章、规范性文件和其他政策措施在内的政策措施。
（三）建立公平竞争审查制度的第二阶段：扩大审查范围
2020年5月9日市场监管总局等四部门印发《关于进一步推进公平竞争审查工作的通知》（国市监反垄断〔2020〕73号），提出：“完善审查范围。凡涉及市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等有关市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施，均要纳入公平竞争审查范围。各地区、各部门要结合工作实际，从制定主体、公文种类、管理事项等方面，进一步明确和细化纳入公平竞争审查范围的政策措施类别，确保全面覆盖、应审必审”。
2021年6月29日市场监管总局、发展改革委、财政部、商务部、司法部发布《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号，以下简称“《实施细则》”），同时废止2017年发布的《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号）。《实施细则》将公平竞争审查的对象进一步扩大为“行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及“一事一议”形式的具体政策措施”。
2022年3月25日中共中央办公厅、国务院发布《关于加快建设全国统一大市场的意见》，意见第七条第（二十四）款规定“破除地方保护和区域壁垒。指导各地区综合比较优势、资源环境承载能力、产业基础、防灾避险能力等因素，找准自身功能定位，力戒贪大求洋、低层次重复建设和过度同质竞争，不搞“小而全”的自我小循环，更不能以“内循环”的名义搞地区封锁。建立涉企优惠政策目录清单并及时向社会公开，及时清理废除各地区含有地方保护、市场分割、指定交易等妨碍统一市场和公平竞争的政策，全面清理歧视外资企业和外地企业、实行地方保护的各类优惠政策，对新出台政策严格开展公平竞争审查。加强地区间产业转移项目协调合作，建立重大问题协调解决机制，推动产业合理布局、分工进一步优化。鼓励各地区持续优化营商环境，依法开展招商引资活动，防止招商引资恶性竞争行为，以优质的制度供给和制度创新吸引更多优质企业投资。”
二、关于政府招商引资协议进行公平竞争审查必要性分析
根据上述公平竞争审查相关规定，在2021年6月29日市场监管总局、发展改革委、财政部、商务部、司法部发布《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）前，各级规定明确的公平竞争审查对象基本统一、限定在政策措施的范畴。结合政府行政决策合法性审查的实践，目前在政府及相关部门制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规范性文件方面，基本已落实公平竞争审查程序。
而在2021年6月29日五部委发布《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）后，由于其中增加了“‘一事一议’形式的具体政策措施”的公平竞争审查对象，故在行政实践中，各级政府对政府招商引资协议是否属于前述应履行公平竞争审查程序的“‘一事一议’形式的具体政策措施”范畴存在不同理解。
本文认为，国市监反垄规〔2021〕2号文规定的“‘一事一议’形式的具体政策措施”应已包含了实践中常见的通过政府招商引资协议形式约定给予特定企业的优惠扶持政策，主要包括以下理由：
1、国务院国发〔2016〕34号文件已提及“以合同协议等形式给予企业的优惠政策”
国发〔2016〕34号文件在提出建立公平竞争审查制度的同时，已强调“对以合同协议等形式给予企业的优惠政策，以及部分立即终止会带来重大影响的政策措施，要设置过渡期，留出必要的缓冲空间；对已兑现的优惠政策，不溯及既往”。实际上，从2016年提出建立公平竞争审查制度，到2021年《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）将审查范围扩大到“‘一事一议’形式的具体政策措施”，这一期间可以被理解为国家为各地以合同协议等形式给予企业的优惠政策设置的“过渡期”。
此外，国发〔2016〕34号文件关于“以合同协议等形式给予企业的优惠政策”的表述，亦可理解为，实践中以签订合同协议等形式给予企业的优惠扶持条款，国务院认定其属于“优惠政策”，即“政策措施”的范畴。在此情形下，“以合同协议等形式给予企业的优惠政策”属于《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）规定的公平竞争审查对象范畴。
2、《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）再次强调涉及特定经营者优惠政策的审查标准
《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）第三章“审查标准”中第十五条规定“影响生产经营成本标准。（一）不得违法给予特定经营者优惠政策，包括但不限于：1.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，给予特定经营者财政奖励和补贴；2.没有专门的税收法律、法规和国务院规定依据，给予特定经营者税收优惠政策；3.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，在土地、劳动力、资本、技术、数据等要素获取方面，给予特定经营者优惠政策；4.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，在环保标准、排污权限等方面给予特定经营者特殊待遇；5.没有法律、行政法规或者国务院规定依据，对特定经营者减免、缓征或停征行政事业性收费、政府性基金、住房公积金等。给予特定经营者的优惠政策应当依法公开。（二）安排财政支出一般不得与特定经营者缴纳的税收或非税收入挂钩，主要指根据特定经营者缴纳的税收或者非税收入情况，采取列收列支或者违法违规采取先征后返、即征即退等形式，对特定经营者进行返还，或者给予特定经营者财政奖励或补贴、减免土地等自然资源有偿使用收入等优惠政策。……”
上述内容虽然在《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号）中已有体现，但彼时因公平竞争审查对象仅规定为包括规章、规范性文件和其他政策措施在内的政策措施，故就上述内容通常仅作为规范性文件及其他普惠性政策措施的审查标准。
但在《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）发布后，结合上述审查标准及“‘一事一议’形式的具体政策措施”的审查对象，考虑到实践中给予特定经营者的优惠政策一般均以政府招商引资协议的载体形式存在，故就涉及特定经营者优惠政策载体的政府招商引资协议进行公平竞争审查具有一定的指向性，与上述规定的审查标准要求相符。
三、结语
综上，虽然目前尚无就《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）规定“‘一事一议’形式的具体政策措施”是否包括招商引资协议出台具体明确的规定，但结合《关于加快建设全国统一大市场的意见》及《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）相关文件精神及规定，我们认为，就涉及给予特定企业优惠扶持政策的地方政府招商引资应属于《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号）规定须履行公平竞争审查程序的“‘一事一议’形式的具体政策措施”范畴。各级地方政府应当建立对拟签订涉及给予特定企业优惠扶持政策的政府招商引资协议进行公平竞争审查的有效机制，以确保行政决策的合规性。
最后，特别需要注意的是，上述涉及给予特定企业优惠扶持政策的政府招商引资协议，应特别指涉及给予企业“一事一议”优惠扶持政策的政府招商引资协议，而非指仅依据现行、有效的普惠性政策措施约定相应内容的政府招商引资协议条款（相关普惠性政策措施应在制定时应已履行公平竞争审查政策）。