观韬解读 | 新规速递—《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》要点解读
作者：邹峻 戴鸣
2023年2月17日，经国务院批准，中国证监会发布境外上市备案管理相关制度规则，自2023年3月31日起实施。此次发布的制度规则共6项，包括《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（以下简称《管理试行办法》）和5项配套指引。
一、制定背景
《管理试行办法》及相关配套指引发布施行前，我国境内企业境外发行上市的制度依据主要是《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（国务院令第一百六十号，1994年8月4日施行）和《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》（国发〔1997〕21号，1997年6月20日施行）。但近年来，随着我国资本市场对外开放不断深化，境内企业境外发行上市需求不断扩大，但与此同时也出现一些新情况、新问题，如财务造假、规避监管、危害国家安全等。已有相关制度，一方面已不符合上位法规定，另一方面也落后于客观实践，无法继续适应经济社会发展，在此背景下，《管理试行办法》及相关配套指引得以制定实施。
二、主要内容
《管理试行办法》共六章三十五条，主要内容:
一是完善监管制度。对境内企业直接和间接境外上市活动统一实施备案管理；明确境内企业直接和间接境外发行上市证券的适用情形；建立负面清单制度。二是明确备案要求。明确备案主体、备案时点、备案程序等要求。三是加强监管协同。建立境内企业境外发行上市监管协调机制，完善跨境证券监管合作安排，建立备案信息通报等机制。四是明确法律责任。明确未履行备案程序、备案材料造假等违法违规行为的法律责任，提高违法违规成本。五是增强制度包容性。结合资本市场扩大对外开放实际和市场需要，放宽直接境外发行上市在特定情形下的发行对象限制；进一步便利“全流通”；放宽境外募集资金、派发股利币种的限制。
基于上述，笔者试就《管理试行办法》及相关配套指引的要点作如下梳理和解读：
（一）境内企业境外发行上市证券的适用情形
1. “境内企业”
境内企业，是指在中华人民共和国境内登记设立的企业，包括直接境外发行上市的境内股份有限公司和间接境外发行上市主体的境内运营实体。
2. “境外发行上市”
类别 | 定义 | 适用情形 | 备注 |
直接境外发行上市 | 在境内登记设立的股份有限公司境外发行上市 | / | / |
间接境外发行上市 | 主要经营活动在境内的企业，以在境外注册的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益境外发行上市 | 发行人同时符合下列情形的，认定为境内企业间接境外发行上市： （一）境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或者净资产，任一指标占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过50%； （二）经营活动的主要环节在境内开展或者主要场所位于境内，或者负责经营管理的高级管理人员多数为中国公民或者经常居住地位于境内。 | 境内企业间接境外发行上市的认定，遵循“实质重于形式”的原则。 |
3. “证券”
证券，是指境内企业直接或者间接在境外发行上市的股票、存托凭证、可转换为股票的公司债券或者其他具有股权性质的证券。
（二）负面清单
存在下列情形之一的，不得境外发行上市：
序号 | 禁止情形 | 备注 |
1 | 法律、行政法规或者国家有关规定明确禁止上市融资的 | 主要包括：1. 国家发展改革委、商务部印发的《市场准入负面清单》禁止上市融资的；2. 境内企业属于《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33 号）规定的严重失信主体的；3. 在产业政策、安全生产、行业监管等领域存在法律、行政法规和国家有关规定限制或禁止上市融资的。 |
2 | 经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行上市可能危害国家安全的 | 境内企业境外发行上市活动，应当严格遵守外商投资、网络安全、数据安全等国家安全法律、行政法规和有关规定，切实履行维护国家安全的义务。涉及安全审查的，应当在向境外证券监督管理机构、交易场所等提交发行上市申请前依法履行相关安全审查程序。 |
3 | 境内企业或者其控股股东、实际控制人最近3年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪的 | 1. 如刑事犯罪主体为发行人收购而来，且相关刑事犯罪行为发生于发行人收购完成之前，原则上不视为发行人存在相关情形。但发行人主营业务收入和净利润主要来源于相关主体的除外。 2. 最近3年的起算时点，从刑罚执行完毕之日起计算。 |
4 | 境内企业因涉嫌犯罪或者重大违法违规行为正在被依法立案调查，尚未有明确结论意见的 | 违法违规行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、国家经济利益重大损失或其他社会影响恶劣的情况，原则上应当认定为重大违法违规行为。 |
5 | 控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权存在重大权属纠纷的 | 应当关注控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股权是否存在质押、冻结或诉讼仲裁，可能导致重大权属纠纷的情形。 |
境内企业境外发行上市备案时需提交中国律师事务所出具的法律意见书，在该意见书中，中国律师需就本次发行是否存在上述“不得境外发行上市”的情形进行核查并发表法律意见。
（三）备案要求
1. 备案的总体程序要求
境外发行上市的境内企业应当在规定时间内向中国证监会备案，报送有关材料。境内企业直接境外发行上市的，由发行人向中国证监会备案；境内企业间接境外发行上市的，发行人应当指定一家主要境内运营实体为境内责任人，向中国证监会备案。
具体备案情形、备案时点、备案材料等要求如下图所示：
序号 | 备案情形 | 备案时间 | 备案材料 | 备注 |
1 | 境内企业首次直接/间接境外发行上市 | 应在境外提交发行上市申请文件后3个工作日内向中国证监会备案 | 1. 备案报告及承诺 备案报告所附文件：1-1.发行人股东大会、董事会决议；1-2.发行人完整股权结构及控制架构框图；1-3.发行人及中介机构项目团队人员名单和联系方式 2. 行业主管部门等出具的监管意见、备案或核准等文件（如适用） 3. 国务院有关主管部门出具的安全评估审查意见（如适用） 4. 境内律师事务所出具的法律意见书 5. 招股说明书或上市文件 | 发行人在境外采用秘密或者非公开方式提交发行上市申请文件的，可以在备案时提交说明，申请延后公示备案信息，并应当在发行上市申请文件在境外公开后的3个工作日内向中国证监会报告。 |
2 | 发行人境外发行上市后，在同一境外市场发行证券 | 应在发行完成后3个工作日内向中国证监会备案 | 1. 备案报告及承诺 备案报告所附文件：1-1.发行人股东大会、董事会决议；1-2.发行人完整股权结构及控制架构框图；1-3. 发行人及中介机构项目团队人员名单和联系方式 2. 境内法律意见书（附承诺） | 不包括发行证券用于实施股权激励、公积金转为增加公司资本、分配股票股利、股份拆细的情形。 |
3 | 发行人境外发行上市后，在其他境外市场发行上市 | 应在其他境外提交发行上市申请文件后3个工作日内向中国证监会备案 | 备案材料同备案情形1 | （1）密交时的备案时间要求同备案情形1。 （2）对于境内企业境外发行上市后，在境外市场转换上市地位（如二次上市转为双重主要上市）、转换上市板块，且不涉及发行股份的，无需备案。 |
4 | 通过一次或者多次收购、换股、划转以及其他交易安排实现境内企业资产直接或者间接境外上市 | 应在境外提交发行上市申请文件后3个工作日内/上市公司首次公告交易具体安排之日起3个工作日内备案（不涉及境外提交上市申请文件的情形） | 备案材料同备案情形1 | （1）密交时的备案时间要求同备案情形1。 （2）境内企业通过境外特殊目的并购公司实现境外发行上市的，应当按照本规定备案。 （3）“交易具体安排”，是指拟提交董事会、股东会等决策机构批准，较为完整、详实的交易方案，但不包括意向性、框架性协议等。 |
5 | 境内企业直接境外发行上市的，持有其境内未上市股份的股东申请将其持有的境内未上市股份转换为境外上市股份并到境外交易场所上市流通 | 应当符合中国证监会有关规定，并委托境内企业向中国证监会备案。 | 1. 备案报告及承诺 备案报告所附文件：1-1.境内未上市股份股东授权文件及关于股份合规取得情况的承诺；1-2.发行人及中介机构项目团队人员名单和联系方式 2. 境内法律意见书（附承诺） | 境内未上市股份，是指境内企业已发行但未在境内交易场所上市或者挂牌交易的股份。境内未上市股份应当在境内证券登记结算机构集中登记存管。 |
6 | 中国证监会办结备案后、发行人境外发行上市前，发生重大事项变更 | 发行人应当及时向中国证监会报告，并自相关事项发生之日起3个工作日内更新备案材料 | / | 重大变更包括： （1）主营业务或者业务牌照资质的重大变更；（2）控制权变更或者股权结构的重大变更；（3）发行上市方案的重大调整。 |
2. 备案流程图
境内企业境外发行上市的具体备案流程如下图所示：
（四）境外发行上市情况报告及发行上市后其他重大事项报告
1. 境外发行上市情况报告
发行人完成境外发行上市后，应当按照规定报告境外发行上市情况。具体报告内容主要包括：
包括发行人名称、证券简称、代码、与发行相关的时间节点、发行证券的类型、数量及占发行后总股本比例、证券面值、与基础证券的转换比例、发行方式、承销方式、上市方式、发行价格及其与基准价格的比率、募集资金总额和发行费用明细情况、相关证券登记存管情况（如涉及直接境外发行上市的）等。除向市场公开发售外，本次发行如涉及配售、包销等向特定投资者发行的，还需说明特定投资者认购、包销及境内企业资产交易情况。
注：发行人境外上市后境外发行证券等情形，除应当按照《管理试行办法》及第2号配套指引的规定编制备案材料外，还应当在备案报告中一并说明境外发行上市情况，但无需另行编制境外发行上市情况报告。
2. 其他报告
发行人境外发行上市后发生下列重大事项，应当自相关事项发生并公告之日起 3 个工作日内向中国证监会报告具体情况：
（一）控制权变更；
（二）被境外证券监督管理机构或者有关主管部门采取调查、处罚等措施；
（三）转换上市地位或者上市板块；
（四）主动终止上市或者强制终止上市。
（五）发行对象
境内企业境外发行上市的发行对象应当为境外投资者，但下列情形除外：
1.“国家另有规定”：如符合国家跨境投资相关规定的境内主体认购境内企业境外发行证券（例如通过合格境内机构投资者（QDII）、履行境外投资备案（ODI）程序等方式开展的投资）。
2. “股权激励或发行证券购买资产”：直接境外发行上市的境内企业实施股权激励或者发行证券购买资产的，可以向符合中国证监会规定的境内特定对象发行证券。
注：下列人员不得成为激励对象：
（1）最近12个月内因重大违法违规行为被中国证监会及其派出机构行政处罚（含市场禁入措施）的；
（2）具有《公司法》规定的不得担任公司董事、高级管理人员情形的；
（3）法律、行政法规和国家有关规定明确不得参与企业股权激励的。
（六）境内公司规范
境外发行上市的境内企业应当依照《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国会计法》等法律、行政法规和国家有关规定制定章程，完善内部控制制度，规范公司治理和财务、会计行为，并参照《上市公司章程指引》等中国证监会关于公司治理的有关规定制定公司章程，规范公司治理。
以上为笔者针对境内企业境外上市监管新规的解读分享，供阅者参考。