观韬解读 | 私募股权、创业投资基金管理人登记及基金备案最新监管要点
作者：赵东、殷林彦
前言：2022年6月2日，中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”或“基金业协会”）发布了《私募基金管理人登记申请材料清单》（以下简称《登记材料清单》）、《私募投资基金备案关注要点》（以下简称《备案关注要点》），一共包括四个子文件，分别是私募证券基金管理人、私募股权基金管理人登记材料清单，以及私募证券投资基金、私募股权投资基金备案关注要点，既有对过往审核实践中形成的监管标准和要求进行整合，也有基于监管需要对过往规范的简化，对于当下基金业务的开展和未来监管政策的评估具有重要意义。
本文结合上述最新文件内容以及相关法律工作实践，梳理私募股权、创业投资基金管理人登记和基金备案的最新监管要点，侧重于对新旧版《登记材料清单》和《备案关注要点》的差异解读，以期对各位朋友有所帮助。
一、私募股权、创业投资基金管理人登记最新监管要点
（一）登记承诺函
新版《登记材料清单》依旧要求申请机构下载使用标准承诺函模版，但增加了实际控制人及第一大股东（或执行事务合伙人）签字或加盖公章的要求。值得留意的是，新版《登记材料清单》细化了承诺函的签署内容，突出了对申请机构、实际控制人冲突业务的关注，明确要求实际控制人、第一大股东（或执行事务合伙人）持有股权及实际控制不少于三年，并对申请机构违规展业承担相应的合规连带责任和自律处分后果，贯彻了专业化、规范化的监管思路。
（二）新设同类型私募基金管理人合理性说明
旧版《登记材料清单》要求申请机构第一大股东作为新设同类型私募基金管理人合理性说明的义务人，新版未作此要求。我们认为，相比而言，新版的规定更合理，因为按照旧版的要求，申请机构第一大股东在其他私募基金管理人持股（无论股比多少）的，无论有无必要，均会面临合理性说明的要求。
从监管手段来看，新版《登记材料清单》规定实际控制人既要提交新设同类型私募基金管理人合理性说明，还要提交集团关于各私募基金管理人的合规风控安排，协会可采用征询相关部门意见、加强询问等方式进一步了解情况，实际上更能实现专业化管理的监管目标。
（三）关联私募基金管理人自律合规连带责任承诺函
新版《登记材料清单》删除了关联私募基金管理人自律合规连带责任承诺函的相关内容。我们理解，此部分内容的删除，并非弱化监管，而是突出实质监管，优化监管流程。协会作此安排，可能认为私募基金管理人、实际控制人、第一大股东的登记承诺函已涵盖了该部分的监管内容，同时评估了关联私募基金管理人出具连带责任承诺函的现实困难。
（四）冲突业务关联方监管
旧版《登记材料清单》要求申请机构与冲突业务关联方共同出具不存在利益输送的承诺函，承诺申请机构自身及其未来管理的私募基金均不涉及民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、融资租赁、担保、房地产开发、交易平台、典当等可能与私募投资基金属性相冲突的业务。同时要求冲突业务关联方提供相关主管部门的正式许可文件。
新版《登记材料清单》取消了承诺函的要求，仅要求提供冲突业务关联方相关主管部门正式许可文件，同时规定：（1）申请机构主要出资人（出资比例≥25%）、实际控制人应当符合《私募基金管理人登记须知》相关要求，不得曾经从事或目前实际从事与私募基金管理相冲突业务。申请机构其他出资人中，涉及冲突业务的合计出资比例不得高于25%。协会将穿透核查出资人、实际控制人相关情况。申请机构主要出资人、实际控制人为自然人的，最近5年不得从事与私募基金管理相冲突业务。（2）申请机构高管人员最近5年不得从事与私募基金管理相冲突业务。
我们理解，协会调整了监管策略，更加注重以“人”为核心的监管策略，明确了不得曾经或正在从事冲突业务的主体和要求，实际上强化了对冲突业务的管理。值得留意的是：（1）新版《登记材料清单》规定主要出资人、实际控制人为自然人的，最近5年不得从事与私募基金管理相冲突业务，与前文“不得曾经从事或目前实际从事”存在争议，根据从严监管的思路，我们建议按“不得曾经从事或目前实际从事”的标准执行；（2）此处明确了主要出资人的出资比例≥25%，解决了过往“主要出资人”标准不明确的问题。
（五）诚信信息
新版《登记材料清单》将提交诚信信息的主体范围扩大至申请机构、主要出资人、实际控制人、高管人员。其列举的内容要求对旧版内容进行了细化和扩充，体现了监管政策进一步成熟和系统化。值得留意的是，被基金业协会注销登记或不予登记机构担任法人、执行事务合伙人（委派代表）、负有责任的高管人员，或者作为实际控制人、普通合伙人、主要出资人也在监管重点关注之列。可以看出，监管在职业化、专业化的监管方向上采取了“蛇打七寸”的策略，督促市场参与者抛弃侥幸心理，自觉遵守监管规则，诚信经营。
（六）出资人信息
新版《登记材料清单》作出许多人性化安排。比如，出资人学历证明中，明确了高中学历证明不需要提供（最高学历为高中学历的除外），仅需提供最高学历学位证明；取消了外国学历学位需提供教育部学历学位认证证明文件的强制要求。我们理解，此举是协会结合监管目标和过往经验作出的合理化调整。在实践中，为减少反馈次数，若不存在实质困难，建议申请机构从严执行。
另外，新版《登记材料清单》取消了对出资人股权架构“不超过三层”的限制，改为原则性的要求——应简明清晰，不得存在为规避监管要求而进行特殊股权构架设计。同时取消了出资人为持股平台时出具不开展经营性业务承诺函的要求。这是适应监管实践而做出的调整。
新版《登记材料清单》还简化了出资人出资能力证明的要求，大幅减少具体要求规定，仅保留了非首套房屋产权证明、近半年银行流水单据或金融资产证明。同时，删除了“律师应结合上述证明材料，核查财产证明真实性、估计及除贷后净值、资产来源及合法性、股东是否具备充足的出资能力等”的旧版规定。
（七）实际控制人信息
首先，新版《登记材料清单》关于实际控制人的身份证明和学历学位证明与主要出资人的要求取平，与旧版相比做了“减法”。
新版《登记材料清单》还删除了实际控制人保持实际控制及自律合规连带责任承诺函的要求，实际上与前文所述登记承诺函进行了整合。
值得留意的是，新版《登记材料清单》要求：实际控制人为自然人且不具备3年以上金融行业、投资管理或拟投领域相关产业、科研等方面工作经历的，申请机构应提供材料说明实际控制人如何履行职责。协会未对实际控制人的过往职业背景有明确要求，但对非专业背景的实际控制人会持有怀疑，这也符合监管层对申请机构专业化管理的整体政策导向。
（八）高管人员
新版《登记材料清单》对于高管人员的学历证明、劳动合同及社保缴纳等内容的要求有所减弱，但是对高管人员工作经验和专业能力的要求显著加强，并新增了审核高管人员稳定性的具体要求。
新版《登记材料清单》明确要求申请机构高管人员应当具备3年以上相关工作经历，具有与职务相当的管理经验和能力。负责投资的高管人员还需具备3年以上股权投资、创业投资等相关工作经验。
新版《登记材料清单》对高管人员的专业能力证明材料提出了严苛的具体要求，负责投资的高管人员应提供其在曾任职机构主导的至少2起投资未上市企业股权的项目证明材料，所有项目初始投资金额合计原则上不低于1000万。同时，个人股权投资、投向国家禁止或限制性行业的股权投资、投向与私募基金管理相冲突行业的股权投资、作为投资者参与的项目投资等其他无法体现投资能力或不属于股权投资的项目材料，原则上不作为股权类投资经验证明材料。
人员稳定性问题是私募基金监管的“老大难”问题。新版《登记申请材料》明确要求申请机构说明如何通过制度安排或者激励机制保证未持股的高管人员的任职稳定性。
二、私募股权、创业投资基金备案最新监管要点
基金业协会2022年6月2日发布的通知中，针对基金备案业务并没有采用材料清单的方式予以指引，而是发布了《备案关注要点》，在不改变既有监管框架的基础上，强化了监管层重点关注的事项，同样具有重要的指导意义。
（一）对基金名称的要求
合伙型或公司型基金名称应包含“基金”、“投资”、“资产管理”、“资本管理”等字样中的一项或多项；契约型基金名称应包含“私募”及“基金”字样。整体而言，需符合满足私募投资基金命名指引的规定。
（二）基金存续期限
协会重点关注基金是否约定明确的存续期，是否属于无固定期限存续期基金以及存续期是否不少于5年。《备案关注要点》明确规定存续期包括投资期和退出期，不包括延长期。虽然有最低存续期的限制，结合过往项目的经验，这并不影响基金合同中特定情况下提前清算条款的合理性和有效性，但还不能排除协会后期改变监管口径的可能性。
（三）投资范围
协会重点关注基金合同中约定的基金投资范围是否符合私募股权、创业投资基金投资范围。《备案关注要点》以负面清单形式列举了重点关注的违规投资方向，如：（1）国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目；（2）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外；（3）保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；（4）金融资产交易中心发行的产品；（5）首发企业股票（战略配售和港股基石投资除外）；（6）上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让、所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）；（7）从事承担无限责任的投资；（8）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。
《备案关注要点》强调：以股权投资为目的，为被投企业提供借款、担保的，关注基金合同是否明确约定借款或者担保的期限、到期日及投资比例，其中借款或者担保期限不超过一年，到期日不晚于股权投资退出日，借款或者担保余额不超过私募股权、创业投资基金实缴金额的20%。
《备案关注要点》还强调，通过可转债投资的，关注基金合同借款期限、借款利率、转股条件等，是否变相从事债权业务。
可以看出，《备案关注要点》把过往监管文件（包括2019年版《私募投资基金备案须知》、2020年版《私募投资基金备案申请材料清单》等）以及过往问询内容进行了整合。基于从严监管的态势，我们建议实务中对于《备案关注要点》中未明确的事项在条件允许的情况下均按高标准执行。
（四）封闭运作
《备案关注要点》关注不满足扩募要求的私募股权、创业投资基金的基金合同中是否设置增加认缴等与后续扩募相关的条款。在实务中，为减少反馈次数，建议管理人在此类基金合同中直接增加“不得开展后续募集”相关条款。
（五）结构化安排
《备案关注要点》规定：私募股权投资基金采用分级安排主要投资上市公司股票（向特定对象发行、大宗交易、协议转让等）的，关注分级基金的杠杆倍数是否不超过1倍，关注优先级份额投资者与劣后级份额投资者是否满足利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，即当分级基金整体净值大于1时，劣后级份额投资者不得承担亏损；当分级基金整体净值小于1时，优先级份额投资者不得享有收益；同一类别份额投资者分享收益和承担亏损的比例一致。关注是否设置极端的优先级与劣后级收益分配比例，对优先级份额投资者获取收益或承担亏损的比例低于30%、劣后级份额投资者获取收益或承担亏损的比例高于70%的重点关注。
（六）管理费
《备案关注要点》要求关注基金合同约定的私募基金管理人（以下简称“管理人”）是否超过一家；未担任管理人的普通合伙人、特殊有限合伙人、投资者是否在基金合同中约定收取或通过其他方式变相收取管理费。
我们理解，此处对管理费的关注针对的是对“通道业务”以及“双GP权责划分”等问题。根据今年监管方向的调整，我们认为监管口径会持续收紧，管理费的相关安排应充分关注最新的监管标准和口径。
（七）普通合伙人和管理人分离
《备案关注要点》关注普通合伙人和管理人分离时，普通合伙人是否存在关联关系。其中，关联关系的定义引用《企业会计准则第36号—关联方披露》和《企业会计准则解释第13号》的定义，即：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制。
《备案关注要点》关注管理人是否将受托管理职责转委托。
可见，《备案关注要点》贯彻了持牌经营、专业化服务的监管要求，实际上与对管理费的关注有异曲同工之处。
（八）托管要求
《备案关注要点》关注契约型基金是否由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的基金是否由托管人托管；关注托管人是否超过一家。
实务中，目前并未强制要求对非契约型基金且未通过特殊目的载体投资底层资产的基金进行托管。协会审核中一般要求全体合伙人确认该事项，因此，我们一般建议在基金合同中对该事项进行明确。
（九）投资者
《备案关注要点》针对投资者事项，重点关注了合格投资者审核的具体要求，如：（1）针对合伙企业等非法人形式投资者进行各层级穿透审查并合并计算投资者人数；（2）针对员工投资者的身份证明（劳动合同、社保缴纳证明等）以及员工跟投平台实缴金额等；（3）投资者认缴金额与实际出资能力匹配性审查；（4）关注投资者代缴、代付、代持行为；（5）私募基金不得担任普通合伙人；（6）是否存在私募证券管理人通过担任普通合伙人的方式管理私募股权、创业投资基金的情况。
针对投资者的关注要点实操性较强，贯彻了投资者权益保护的一贯态度，根据实务经验，我们建议针对具体问题存在争议时从严执行。
（十）募集环节
针对基金募集环节的合规问题，《备案关注要点》列举的要点有：（1）管理人是否违规委托独立基金销售机构代销；（2）募集推介材料内容是否包括基金管理人及基金基本情况、内容是否与基金合同实质一致、内容是否包含基金单一拟投企业或单个拟投项目组合（如有）的主营业务、基金投资款用途以及拟退出方式等信息；（3）风险揭示书内容及“特殊风险揭示”情况；（4）募集监督问题；（5）募集完毕备案的时限等。
（十一）其他关注要点
《备案关注要点》列举了工商登记一致性、关联交易、维持运作机制、禁止性要求等要点。由于该部分内容在实务中争议较少，参照执行即可，不再赘述。
另外，针对市场上存在的“僵尸”管理人和“保壳”行为，《备案关注要点》对于在管私募基金全部清算后无在管基金超过一年的管理人，在做基金备案时，重点关注基金是否托管、是否真实对外募集、实缴规模是否达到1000万元等事项，关注是否存在“保壳”行为。
三、小结
结合私募基金行业监管动态，我们可以清晰看出，监管层在私募基金管理人登记和私募基金备案业务监管中“以人为中心”的监管思路和监管层持续加强规范管理的监管决心。通过对最新监管文件的研究和分析，我们认为，随着监管政策的系统性和全面性逐渐加强，市场参与者只有“与时俱进”，坚定树立规范经营的合规意识，才能顺应时代潮流，在私募投资领域赢得一席之地。
 | 作者简介：赵东律师，观韬中茂上海办公室，主要执业领域包括：中国内地资本市场、香港与境外资本市场、私募股权与投资基金等。
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 | 作者简介：殷林彦律师，观韬中茂上海办公室，主要执业领域包括：中国内地资本市场、香港与境外资本市场、投资并购与公司治理等。
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