观韬解读 | 美国出口管制系列——美国出口管制体系框架解读
作者：刘平、张艳
美国出口管制风险是中国企业在跨境贸易中不得不关注的风险。美国对军用物项的出口管制是默认不可以出口（不颁发出口许可）；对民用物项的出口管制是默认可以出口（适用许可例外）。而军民两用物项虽本质上也为民用品，但是又兼具军事用途，因其特殊性成为美国出口管制的重点。因此，本文主要针对美国军民两用物项的出口管制体系和逻辑进行解读。
一、美国出口管制的背景
美国政府实施出口管制的目的是控制敏感设备、软件和技术的出口，以此来实现国家安全利益和外交政策目标。包括限制其他国家或个人获取敏感的美国技术和武器来保障美国的国家安全、促进地区稳定，防止将武器（包括大规模毁灭性武器）和技术扩散给国际恐怖主义用户和支持者等。
自从“911”事件之后，美国政府将涉及到“国家安全”的所有事项列为政府专属管控对象，美国出口管制制度就是美国政府进行行政管控的产物。加上“国家安全”的理由，美国出口管制的力度和方式极大程度上依赖于美国政府的决策。
（一）军民两用物项出口管制法源
“军民两用物项”（due-dual-use items）是指具有民用用途以及与恐怖主义和军事或大规模毁灭性武器用途有关的产品[1]。《出口管理条例》是美国管制军民两用产品及技术出口的最主要法规，其核心内容是限制或禁止任何公司、个人向特定国家或该特定国家的主体出口受管制的物项。
1. 《出口管理条例》(EAR, Export Administration Regulation)
EAR是商务部工业和安全局（BIS, Bureau of Industry and Security）最早依据《出口管理法》（EAA, Export Administration Act）制定并实施的出口管制细则。但EAA并非一项永久性立法，于2001年失效。其后，EAR依据《国际突发事件经济权利法》(IEEPA, International Emergency Economic Powers Act)，通过总统发布的总统令对其授权延续效力。2018年《2018出口管制改革法案》颁布，替代EAA成为EAR的上位法和依据。
从立法本意的角度，EAR着重针对核、生化、电子设备等敏感物项和技术，即“军民两用物品/技术的管制”。但是，EAR管辖的物项不仅限于军民两用物项，任何不归属其他机构管辖且不被§ 734.3(b)排除的物项，都受到EAR的管辖。
2. 《2018出口管制改革法案》（ECRA , Export Control Reform Act of 2018）
ECRA在2018年8月由美国总统签署生效，该法为美国政府实施军民两用出口管制提供了详细的依据。EAA和ECRA都是由美国的立法机关制定、总统签署的正式立法，奠定了美国出口管制制度的基础。ECRA是EAR的上位法，通常视为是EAA在效力上的延续，而EAR为具体实施细则，是出口管制和许可的具体实施指南。
（二）军民两用物项主要管理机构
军民两用物项的主管机构是商务部工业和安全局，其部门组织架构如下图：
二、美国出口管制体系框架
（一）什么是出口行为
美国通过物项和行为两个维度对出口进行管制。EAR管理的出口行为可具体分为以下四类：
1. 出口（§734.13 Export）
（1）以任何方式事实上从美国运出的物品；（2）向在美国境内的外籍人士转交或转让技术、源代码（但不是目标代码）（“视为出口”）；(3)在美国的个人将对某些航空器的注册、控制权或所有权转让给其它国家的公民或个人。
2. 再出口（§734.14 Reexport）
（1）将受EAR限制的物项从外国运送或转移到另一个国家；（2）向发生转让的外国国家以外国家的外籍人士发布或转让受EAR管辖的技术或源代码（“视为再出口”）；（3）个人在美国境外将对某些航空器的注册、控制或所有权转移给其它国家的公民或个人。
3. 发布(§734.15 Release)
指非美国人通过视觉观察、口头、书面或其他任何获取信息的方式获取了技术或源代码。
4. 转让（§734.16 Transfer(In-Country)）
同一国家/地区内某物项的最终用途或最终用户发生变化。
（二） EAR管辖物项（Subject To The EAR）[2]
● 属地原则：在美国境内的物项受EAR管辖。在美国境内的所有物品，包括在美国外贸区内的物品以及过境物品。
● 原产地原则：所有原产于美国的物品，无论位于何处。
● 最小比例原则（De Minimis Rule）[3]：外国制造的物项包含美国原产受控物项的占比超过最低比例限制。“包含”的方式有以下几种：
■ 外国制造的商品中含有（incorporate）受管制的美国原产零件、组件、材料或其他商品
■ 外国制造的商品与受控美国原产软件“捆绑”(bundled)在一起
■ 外国制造的的软件与受控美国原产软件“混合”(commingled)在一起
■ 外国制造的技术与受控的美国本土技术“混合”(commingled)在一起
● 直接产品原则(Foreign Direct Product Rule)[4]：非美国制造的产品如果在生产过程中使用了美国原产的受控软件或技术，或者产品完整的工厂线(complete plant)或工厂线的主要设备(major component of a plant) 是原产美国受控技术的直接产品，则该非美国制造的产品也会受到EAR管辖。
以上是根据演绎法来进行判断，还可以通过排除法来判断。即除以下事项之外，一律受EAR的管辖：
● 公开可用的技术和软件(除了加密技术和软件)，包括基础研究、教育信息、专利信息等。
● 艺术性或非技术性的出版物。比如书籍、手册、地图、报纸杂志、胶片、有声资料等，一般都是印刷品之类。
● 受另一联邦部门或代理商专属管辖的物品。一些受美国其他政府部门监管的产品，例如一些药品、金融交易、核资料、能源、渔业等，这些由相应的政府部门管理。
（三）如何判断受EAR管制物项能否出口
1.物项管制—商业管制清单（CCL, Commerce Control List）
美国BIS通过商业管制清单来管控商品的出口，CCL上包含了商品的管控原因和许可要求。CCL将所有受管制的物项分成了10类和5组，并用出口管制分类编码进行编排（ECCN, Export Control Classification Number）。ECCN编码由5位数字/字母组成。
以ECCN5A001为例，如下图所示：
第一位是数字，为“物项类”，从数字0到数字9，共分为十类。不同数字分别表示不同的物项类别。
第二位是字母，表示“物项组”，A，B，C，D，E五个组别，分别代表：A（设备、组件和部件组)；B（测试、检验和生产设备组）；C（材料组）；D（软件组）；E（技术组）。
第三、四、五位为数字，第三位和第四位数字具体说明出口管制的原因，第五位数字表示按序编码。
需要注意的是，管制原因并不是互相排斥的，一个物项可以有多个管制原因，数字将按照优先级顺序排列。例如，某一个物项同时受“国家安全”和“核不扩散”两个原因管制，根据代码表，国家安全原因“0”优先于核不扩散原因“2”，所以该物项ECCN编码第三位的数字为0。
此外，并不是所有的商品都有ECCN编码，如果未找到相应的编码，则统一分配EAR99编码，这实际上是一组兜底编码。出口EAR99物项大多数情形下不需要申请许可证，但是在通用禁令下必须申请许可证方可出口。
2. 最终目的地管制—商业国家列表（CCC, Commerce Country Chart）
知道了商品的ECCN编码，了解了受控原因，下一步就需要结合不同的目的国来判断能否出口。即使相同ECCN编码的美国物项，能否出口因最终目的地的不同而不同。
EAR规定了“商业国家列表”，以八项管制理由对不同国家的出口实施不同程度的限制。八项管制理由分别是：（1）生化武器(CB)；（2）防核扩散(NP)；（3）国家安全(NS)；（4）导弹技术(MT)；（5）区域稳定(RS)；（6）武器条约(FC)；（7）治理犯罪(CC)；（8）反恐（AT）。
CCC将除美国以外全球国家划分为A/B/D/E四类，不同组别对特定物项的管控要求不同，获得许可证例外的优待程度也不同。从A-E优待程度从高到低。优待程度高意味着美国受控物项出口或再出口到相应组别国家，能够享受更多的许可证例外，且特定物项基于CCL及最终用途/最终用户的管控也较少。
● A类国家：为美国战略合作伙伴，如欧盟、日韩澳等，享受较低限度的管制；
● B 类国家：为受管制较少的国家和地区，该组别许可证的例外优待程度较A组次之；
● D 类国家：为受关注的国家，如中国。这一组别许可证例外的优待程度较A/B组明显降低。且在基于CCL及最终用户/最终用途的管控中，针对国家安全、核等特定物项有更严苛的许可证要求；
● E 类国家：为支持恐怖主义国家（如古巴、伊朗、北朝鲜和叙利亚等)。这类国家大多为禁运国，只有极少数（如人道主义）物项才能向其出口。
如上图所示，CCC 的横轴为物项管控的原因（共八项），纵轴为国家名称。纵轴与横轴相交处若标记为“×”，则表示向该国出口该 ECCN 编码项下的物项需要基于横轴中列明的管制原因申请许可证。
3. 最终用户管制(End-User Control)
清单类别 | 被拒绝清单（DPL）[8] | 实体清单（EL）[5] | 未经核实清单（UVL）[6] | 军事最终用户清单(MEU)[7] |
被列入原因 | 违反ECRA、EAR等相关规定，向其签发了拒绝令（Denial Order），被剥夺了出口特权 | 存在BIS 认定的严重违反美国国家安全和/或外交政策利益的活动 | BIS 无法完成相应的最终用途审核以确认该类实体的善意使用 | 被 BIS 认定为军事用户（主要为缅甸、中国、俄罗斯、委内瑞拉、伊朗、朝鲜、叙利亚、古巴武装部队等情报组织） |
列入后果 | 不得以任何方式，直接或间接参与涉及从美国出口或将从美国出口的受 EAR 约束的任何商品、软件或技术的任何交易 | 对其设置特定的 许可证要求，绝大多数为“推定拒绝” (Presumption of Denial) | 不再适用许可证例外; 需要事先在AES申报;要求出具最终用途和最终用户申明(UVL Statement) | 出口需要申领许可证 |
美国出口管制的核心在于对最终用户的控制，而且是否是清单上的最终用户也几乎决定着出口许可证的发放。BIS目前制定了四个清单对其认为存在风险的最终用户加以管制。即，被拒绝清单(Denied Person List)、实体清单(Entity List)、未经核实清单(Unverified List)、军事最终用户清单 (‘Military End-User' (MEU) List)。
4.通用禁令（General Prohibitions）[9]
EAR746Supp.No.1规定了出口行为的一般禁令。“禁令”不代表“禁止交易“，而是在提醒我们进行交易时要特别注意许可证的要求。
一般禁令1 | 向需要许可证的国家出口和再出口受EAR管制的物项 |
一般禁令2 | 从国外出口或再出口超过最小比例规则限制的外国制造的物项（美国成分再出口） |
一般禁令3 | 外国直接产品规则 |
一般禁令4 | 从事被拒绝令禁止的行为 |
一般禁令5 | 向被禁止的最终用户与最终用途出口与再出口 |
一般禁令6 | 向禁运国出口或再出口 |
一般禁令7 | 美国人员支持扩散活动和某些军事情报的最终用途和最终用户 |
一般禁令8 | 从船只或飞机卸载在途运输的物项 |
一般禁令9 | 违反任何命令、条款和条件 |
一般禁令10 | 在明知违规已经发生或即将发生的情况下继续交易 |
5.最终用途控制（End Use Control）[10]
EAR规定了物项的最终用途控制，主要对最终用于核和核动力、火箭和无人驾驶飞行器、生化武器、大规模杀伤武器、军事用途的软件和技术等实施最终用途管控。
6.判断顺序
美国出口管制主要关注四个问题：（1）物项是什么；（2）最终目的地是哪里；（3）最终用户是谁；（4）最终用途是什么。
了解了美国出口管制关注的重点和逻辑后，就可结合以下决策顺序判断物项是否可以出口[11]。
大致逻辑为：首先判断产品是否受到EAR管辖；若受到管辖，则需要查看产品的 ECCN 编码；其次，按照编码第三号位之后查看管控原因，再结合CCC查看目的国对此种管控原因是否需要申请许可证。之后，再结合国家组别查看是否是许可例外情形。
三、违反美国出口管制的法律后果
根据ECRA和EAR的规定，违反美国出口管制的法律后果包括刑事处罚和行政处罚（当然还包括被列入“黑名单”，这是对企业最严重的打击）
● 刑事处罚：最高20年有期徒刑以及最高罚金100万美元[12]。
● 行政处罚：30万美元或所涉交易金额两倍的罚款；或被剥夺出口特权[13]。
四、结语
美国出口管制中判断物项是否可以出口是一项很细致的工作，大致的逻辑也许清楚，但是其中有很多易被疏忽的细节，稍有不慎，可能会违反相关规定而遭受处罚。因此建议企业聘请专业人士对公司每个产品进行分析，对涉及美国或欧洲出口管制的产品进行标识，建立产品清单和档案，防范出口管制的风险。
脚注：
[1]参见EAR §730.3 “A “dual-use”item is one that has civil applications as well as terrorism and military or weapons of mass destruction (WMD)-related applications.”
[2]参见EAR §734.3
[3]参见EAR §734.4
[4]参见EAR §734.9
[5]参见EAR §744.11 “许可要求-针对违背美国国家安全或外交政策利益”、EAR 744.16 “实体清单”、EAR 755附件5 “最终用户审查委员会实体清单以及军事最终用户清单决定程序”
[6]参见EAR § 744.15
[7]参见EAR §744.21以及EAR § 755
[8]参见EAR §764.3(a)、EAR §764.6(c)、EAR § 764.6(d)
[9]参见EAR §736
[10]参见EAR §744
[11]流程图详见 EAR 条款中，SUPPLEMENT NO. 1 TO PART 732 – EXPORT CONTROL DECISION TREE
[12]参见EAR §764.3(a)
[13]参见EAR §764.3(b)