观韬解读 | 信托公司行政处罚深度解读系列之五：公司治理及其他方面的处罚情况及其法律责任
作者：刘大刚 梁佳敏
前言：随着资管新规的正式落地，监管部门进一步强化对信托公司和从业人员的执法监管力度。我们梳理了2021年信托行业行政处罚情况，从信托产品销售、财产运用、尽职调查、投后管理、公司治理等方面进行解读，并结合诉讼案例，对信托公司违规行为的法律责任进行分析，供大家参考。
本文旨在梳理信托公司在公司治理及其他方面的处罚情况。根据公开资料查询，有关信托公司治理及其他处罚方面，在2021年共有8个银保监局（包含银保监会、银保监局、银保监分局）向9家信托公司开具了9张罚单，主要涉及违规设立非金融子公司、员工管理不到位、内控制度不完备、严重违反审慎经营原则、关联交易未逐笔报备等等。
一、违规设立非金融子公司
违规情形 | 法律法规要求 |
1) 未经批准违规设立两家非金融子公司 | 1） 不得违规设立分支机构 《信托公司管理办法》第十一条规定，未经中国银行业监督管理委员会批准，信托公司不得设立或变相设立分支机构。 2） 仅可保留一家一级非金融机构子公司 《中国银保监会办公厅关于清理规范信托公司非金融子公司业务的通知》第一条规定，本通知所指信托公司境内一级非金融子公司，是指信托公司在境内以固有资产直接投资设立或以投资资管产品等方式间接投资设立的，具有控制权且未持有金融业务许可证的公司。 第三条规定，信托公司可选择保留一家目前经营范围涵盖投资管理或资产管理类业务的境内一级非金融子公司。该公司仅可作为私募基金管理人受托管理私募股权投资基金，且不得控制、共同控制被投资方或对被投资方施加重大影响，不得参与被投资方的日常经营，投资年限不得超过5年。 |
我们理解，信托公司子公司是一把双刃剑，不当用途正如前述通知所指：部分信托公司通过非金融子公司进行监管套利、隐匿风险；开展违规关联交易、进行不当利益输送，给信托业发展造成潜在风险。用得好的地方就是，专业子公司可以实现业务专业化、产品专业化、客户专业化，对信托公司业务形成有效互补。
我们认为，通知允许设立私募股权投资管理子公司并没有给信托公司私募股权投资提供更有效的便利。根据通知要求，每家信托公司仅可保留一家非金融子公司，并且，仅可作为私募基金管理人受托管理私募股权投资基金。根据目前IPO审核规则，最终来源为信托产品的股权投资原则上不太符合拟上市公司的股东资格，绝大多数情况下都要拆除信托结构。因此，实践中该等规定可能仅适用于子公司做管理人，投资人为管理人自行募集而非信托产品的情况，子公司实际上并不能直接享受信托公司给与的资金募集支持。反过来讲，设置子公司实际上并没有给信托产品对外股权投资提供更有效的便利，并且，根据《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》，信托产品本来就可以直接从事股权投资业务。如果申请银保监同意设立私募股权投资管理子公司，该等子公司是否要受银保监和私募基金监管部门的双重管理，遵守跨部门的甚至不同的监管要求，这也是子公司业务发展可能面临的问题。
二、员工管理不到位
违规情形 | 法律法规要求 |
1) 员工行为管理不到位 | 1） 员工不得非法汇集他人资金参与信托计划 《信托公司集合资金信托计划管理办法》第十一条规定，委托人应当以自己合法所有的资金认购信托单位，不得非法汇集他人资金参与信托计划。 《资管新规》第五条规定，投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品。 |
我们理解，信托公司员工管理不到位导致的处罚主要是违反合格投资者制度。实践中，不管是为了谋求更高的信托收益还是有利于信托产品的销售，信托公司内部员工以从他人汇集资金方式参与信托产品认购的行为大量存在。一方面，该等资金汇集行为规避了合格投资者的认购金额门槛要求；另一方面，员工代持信托产品也很容易产生其他问题，甚至合同诈骗等犯罪行为。如果员工汇集的是信托公司外部客户资金，则更容易产生纠纷。在此情况下，客户产生损失且不论是被员工诈骗损失还是交易端投资损失，如果信托公司存在过错，那么信托公司极有可能要对客户损失承担民事赔偿责任。
我们建议，信托行业可以参考私募基金管理的相关规定，将信托公司从业人员视为合格投资者。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员视为合格投资者。将从业人员视为合格投资者既能规范员工认购信托产品，防范员工管理风险，又有利于信托产品的募集，可以从制度上进一步优化信托公司对员工认购信托产品的管理措施。
三、内控制度不完备
违规情形 | 法律法规要求 |
1) 内控制度不完善 2) 个人贷款业务严重不审慎 3) 信托业务严重违反审慎经营规则 | 1） 信托公司应当遵守审慎经营规则 《中华人民共和国银行业监督管理法》第二十一条规定，银行业金融机构的审慎经营规则，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则。 2） 信托公司应当建立完备的内部控制、风险管理制度 《信托公司治理指引》第三条规定，信托公司治理应当遵循以下原则：（一）认真履行受托职责，遵循诚实、信用、谨慎、有效管理的原则，恪尽职守，为受益人的最大利益处理信托事务；（三）建立完备的内部控制、风险管理和信息披露体系，以及合理的绩效评估和薪酬制度；（四）树立风险管理理念，确定有效的风险管理政策，制订详实的风险管理制度，建立全面的风险管理程序，及时识别、计量、监测和控制各类风险。 |
我们理解，审慎经营是信托公司从事信托业务的基本准则。根据公开渠道查询，审慎经营是指以审慎会计原则为基础，真实、客观、全面地反映金融机构的资产价值和资产风险，负债价值和负债成本、财务盈亏和资产净值以及资本充足率等情况，真实、客观、全面地判断和评估金融机构的实际风险，及时监测、预警和控制金融机构的风险，从而有效地防范和化解金融风险，维护金融体系安全、稳定的经营模式。
根据我们查询，2021年信托公司行政处罚案件适用最多的依据即违反审慎经营原则，可见审慎经营是监管部门对信托公司处罚的兜底性条款。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》，银行业金融机构违反审慎经营规则的，银保监会有权采取如下措施：（一）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；（二）限制分配红利和其他收入；（三）限制资产转让；（四）责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；（五）责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；（六）停止批准增设分支机构。并且，银保监会有权对相关人员采取如下处罚措施：（一）责令银行业金融机构对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分；（二）银行业金融机构的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，处五万元以上五十万元以下罚款；（三）取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格，禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。
四、关联交易及其他处罚情况
违规情形 | 法律法规要求 |
1) 公司开展部分关联交易未逐笔向监管机构事前报告 2) 未能识别商业银行个人理财资金认购劣后级受益权 3) 个人贷款合同及费率管理不到位 4) 未足额计提减值准备 5) 以贷收费 6) 信托业务投前调查、投中审查、投后检查不到位 7) 通过投资底层资产为本行信贷资产的信托计划，少计风险资产 | 1） 关联交易管理 《信托公司管理办法》第三十五条规定，信托公司开展关联交易，应以公平的市场价格进行，逐笔向中国银行业监督管理委员会事前报告，并按照有关规定进行信息披露。 《银行保险机构关联交易管理办法》第二十一条规定，信托公司应当按照穿透原则和实质重于形式原则，加强关联交易认定和关联交易资金来源与运用的双向核查。 2） 理财资金不得投资劣后级 《关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》第七条规定，信托公司不得以商业银行个人理财资金投资劣后受益权。 3） 不得以贷收费 《关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》第三条规定，推动金融机构完善服务定价管理机制，严格规范收费行为，严格执行不得以贷转存、不得存贷挂钩、不得以贷收费、不得浮利分费、不得借贷搭售、不得一浮到顶、不得转嫁成本，公开收费项目、服务质价、效用功能、优惠政策等规定，切实降低企业融资成本。 4） 投前尽职调查 《信托公司集合资金信托计划管理办法》第九条规定，信托公司设立信托计划，事前应进行尽职调查，就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告。 |
我们理解，信托公司规范关联交易是审慎经营原则的重要内容之一。近年来，相关信托公司出现重大风险事项的主要违法违规情形均涉及关联交易，包括资金挪用、流向股东及关联方等，并导致信托产品遭受重大损失。需要提示的是，根据关联交易管理相关规定，信托公司不同信托财产之间不构成关联方，并且根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》，信托公司不同信托财产之间不得进行相互交易，也不得将不同信托计划投资于同一项目。
我们认为，信托财产运用过程中涉及的特殊目的载体也应当纳入关联交易审查范围之内。参考《银行保险机构关联交易管理办法》规定，银行机构关联交易包括银行机构特定目的载体投资以及其他实质上由银行机构承担信用风险的表内外业务。因此，根据关联交易认定和关联交易资金来源与运用的双向穿透核查要求，若特殊目的载体穿透后涉及信托财产与信托公司关联方交易的，应当按照信托公司关联交易予以认定和规范。
五、违反公司治理对信托公司民事责任的影响
本部分内容主要涉信托公司因违反公司治理事项导致承担民事责任的部分案例，可能因其违规事项与投资者损失有因果关系而承担侵权责任，也可能因违反信托文件约定而构成违约责任。
（一）非法汇集客户资金认购信托产品
信托公司员工非法汇集客户资金认购信托产品，即使不构成职务行为或表见代理，信托公司也可能会因员工管理方面存在过错而承担部分赔偿责任。在“屈某与某信托有限责任公司合同纠纷”一案（（2020）新01民终936号），信托公司财务人员与投资者签署《资金募集协议》，汇集客户资金认购信托产品，后导致投资者损失。中国银行保险监督管理委员会新疆监管局受理了投资者信访事项，经核查后认为，信托公司员工存在汇集他人资金并与资金委托人签订《资金募集协议》，用以汇集资金认购本公司信托产品，定期向资金委托人分配本金收益的现象，不符合《信托公司集合资金信托计划管理办法》规定，要求信托公司整顿肃清公司员工汇集他人资金认购信托项目的违规行为，切实履行对合格投资者的尽职审查职责。据此，法院认为，此种情形的发生，与信托公司对日常经营行为监管措施不力，未履行对合格投资者的尽职审查职责，内部管理制度混乱，对员工的业务违规行为监管严重缺失，存在巨大管理漏洞密不可分，信托公司存在明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有直接的因果关系，对投资者所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。
我们提示，信托公司应加强员工认购信托产品行为的管理，根据相关规定穿透审查其资金来源，并防范员工将认购资金挪用导致其他投资人资金损失。根据我们了解，正是由于员工认购行为导致投资人重大风险，部分监管机构已明确要求禁止信托公司员工认购本公司的信托产品。
（二）对信托计划的委托资金来源合规审查
受托人对信托计划的委托资金来源未尽到合规审查义务，违反了审慎经营规则，信托公司可能对投资者承担侵权赔偿责任。在“某信托有限公司与高某财产损害赔偿纠纷”一案（（2021）沪74民终1163号），上海银保监局（原上海A局）出具沪银监访复（2016）443号《信访事项处理意见书》，认为信托公司对同业业务中的机构委托人未作充分调查，对其委托资金来源的调查亦流于形式。在某单一资金信托中，信托公司未对委托人经营及财务状况进行有效审查，对于委托资金来源合法合规性以及委托人是否涉及非法集资等情况未予以有效识别。法院认为，按照2013年的法律法规，信托公司对委托人提供的信托资金来源并无核查的义务，但信托公司内部从审慎管理的角度出发，确有审查委托人资金为自有资金的规范要求。并且，行政监管部门曾认定信托公司存在对机构委托人未作充分调查，对其委托资金来源的调查流于形式，对该信托计划的委托资金来源未尽到合规审查义务，违反了审慎经营规则。由此，信托公司在信托业务开展时对委托资金来源的审核未尽必要注意义务，对投资者投资受损负有一定责任。
我们理解，监管部门似乎要对信托产品委托人的资金来源提高审查要求，如果委托人是资管产品的，则要继续穿透审查。比如参考《金融机构客户尽职调查和客户身份资料及交易记录保存管理办法》（现已暂缓施行）第二十条规定，对于客户的资金是信托资金或者财产属于信托财产的，金融机构与客户建立业务关系或者提供规定金额以上一次性交易时，应当识别信托关系委托人、受托人、受益人以及其他最终有效控制信托财产的自然人身份，登记其姓名或者名称、联系方式。
（三）尽职调查工作不足
若尽职调查工作不足并影响了投资者投资决策，信托公司应对投资者损失承担一定赔偿责任。在“广东某银行股份有限公司与某信托有限公司营业信托纠纷一案（（2020）京02民初302号），北京银保监局的《北京银保监局信访答复意见书》（京银保监信复〔2020〕15号）认定，经查阅信托公司至信272号项目《尽职调查报告》，报告中涉诉情况查询部分为空，该局最终核查认为，信托公司未在《尽职调查报告》中体现被投企业及保证人涉诉情况，尽职调查工作存在不足，该局将要求信托公司进行整改。法院审理查明，信托公司向银行发送《尽职调查报告》，用于推介信托计划。该报告的“定增标的上市公司分析”项下记载的“涉诉情况查询”内容为空白，“实际控制人持有本公司股权及质押情况”项下载明截至2016年6月30日“公司实际控制人股权质押数为0股”。关于上市公司的涉诉情况，信托公司未说明调查结果，亦无证据证明其对此事项进行调查，属尽职调查工作存在不足，《北京银保监局信访答复意见书》亦对此予以认定。因此，法院认为，信托公司对股权质押情况调查方法不当，调查结果错误，直接影响银行的投资决策和风险控制措施选择，与银行的投资损失存在一定的因果关系。银行主张信托公司在信托计划设立前未能准确揭示产品风险并造成其财产损失，本院予以采信。信托公司以其无义务提供《尽职调查报告》、《信托合同》中已列明投资风险为由辩称其已揭示产品风险，本院不予采信。
我们认为，信托公司尽职调查工作不足影响了投资者投资决策涉嫌违反适当性义务。根据适当性义务相关要求，信托公司应当了解客户、了解产品，并遵循风险匹配原则。因此，信托公司既要做好尽职调查，又要向投资者进行适当的信息披露，确保产品风险等级匹配投资者风险承受能力，避免因风险等级不匹配而导致投资者事后索赔。我们建议，在向投资者披露产品信息时，信托公司既要保证投资者知情权，也应将信息披露控制在投资者依法知情的范围内，避免因过多披露而被投资者认定为有误导、不完整、不准确，从而被认定为影响投资者的投资决策，并以此要求信托公司承担违反适当性义务的相关赔偿责任。
六、小结
纵观2021年信托公司在公司治理方面受到的行政处罚，主要涉及违规设立非金融子公司、员工管理不当、违规关联交易、违反审慎经营规则等情形，既有信托公司通过子公司或其他特殊目的载体规避监管的问题，也有员工管理、关联方等方面违反合格投资者制度、关联交易要求等问题。结合处罚情况及最近监管部门的立法动向，我们认为，作为资管新规正式落地的2022年，监管部门必然进一步强化信托公司在公司治理方面的监管力度。在信托行业整体面临转型压力的行情下，如何在规范公司治理和业务转型突破两方面取得平衡，是信托公司需要应对的重大挑战。
作者简介：
刘大刚律师，为观韬中茂金融创新业务线合伙人，执业领域主要涵盖信托、银行、 保险、证券、私募基金等资管行业及资本市场业务。Email：liudg@guantao.com
梁佳敏律师是观韬中茂金融创新部执业律师，主要执业领域为金融、资产管理、信托、收购兼并、股权投资及企业法律顾问等业务。Email：liangjm@guantao.com