观韬解读 | 信托公司行政处罚深度解读系列之三：信托产品尽职调查方面的处罚情况及其法律责任
作者：刘大刚 徐思琪
前言：随着资管新规的正式落地，监管部门进一步强化对信托公司和从业人员的执法监管力度。我们梳理了2021年信托行业行政处罚情况，从信托产品销售、财产运用、尽职调查、投后管理、公司治理等方面进行解读，并结合诉讼案例，对信托公司违规行为的法律责任进行分析，供大家参考。
本文旨在梳理信托公司在信托产品尽职调查方面的处罚情况。根据公开资料查询，有关信托产品尽职调查方面，在2021年共有2个银保监局（包含银保监会、银保监局、银保监分局）向2家信托公司开具了3张罚单，主要涉及尽职调查不充分、将尽职调查职责委托其他机构、未尽职调查项目资本金到位凭证真实性、未有效履行房地产信托业务尽职调查职责等等。
一、 违规情形及法律法规要求
违规情形 | 法律法规要求 |
1) 项目资本金审核不到位，为资本金不足的项目提供融资 2) 贷款用途审查不到位，信托资金用于置换前期缴纳土地出让金的投资款 3) 尽职调查不充分，未有效识别风险，形成重大案件风险 4) 银信合作业务将尽职调查职责委托其他机构，尽职管理不到位 5) 未尽职调查项目资本金到位凭证真实性 6) 未严格审核信托标的合格性，导致信贷资产非洁净出表 7) 未有效履行房地产信托业务尽职调查职责 | 1) 信托公司的尽职调查义务及责任承担 《信托法》第二十五条的规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。 《信托公司受托责任尽职指引》第五条规定，信托公司设立信托，应当在对信托财产进行管理、运用之前进行尽职调查。第七条规定，尽职调查过程中，信托公司可以委托会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等第三方机构出具专业意见并在项目审议时予以参考。信托公司无论是自行尽职调查还是委托第三方尽职调查，都应承担与尽职调查相关的风险及责任。 2) 信托公司不得为保险资金提供通道服务 《关于保险资金投资集合资金信托有关事项的通知》第八条规定，保险资金投资集合资金信托，应当在信托合同中明确约定权责义务，禁止将资金信托作为通道。资金信托应当由受托人自主管理，并承担产品设计、项目筛选、尽职调查、投资决策、实施及后续管理等主动管理责任。信托公司管理资金信托聘请第三方提供投资顾问服务的，应遵守银保监会的有关规定，不得将主动管理责任让渡给投资顾问等第三方机构，不得为保险资金提供通道服务。 3) 信托公司个贷业务不得将尽职调查委托第三方完成 《北京银保监局关于进一步规范信托公司个人信托贷款业务的通知》第一条规定，信托公司开展个人信托贷款业务，应独立审批贷款，独立自主进行贷款决策。信托公司不得将贷款调查的全部事项或授信审查、风险控制等核心事项委托第三方完成，不得在《信托合同》中作出免除信托公司作为贷款人的义务和职责的下列类似约定：由委托人或由委托人指定的第三方承担实质尽职调查、贷款审核、贷后管理等职责；受托人无需进行尽职调查和贷后管理，仅对部分环节进行表面一致性审核；信托的设立、信托项下的合作机构、保证人、风控措施及借款人的确定、信托资金用途、信托财产的管理、运用和处分方式等事项均由委托人或受益人自主决定等。 4) 信托产品委托其他机构投资的，不得转委托 《信托公司受托责任尽职指引》第三十三条规定，信托公司将信托产品投资于其他机构发行的资产管理产品，从而将信托产品资金委托给其他机构（“受托机构”）进行投资的，应当符合法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件的规定。信托公司应与受托机构明确约定，受托机构接受委托后，应切实履行主动管理职责，不得进行转委托。信托公司应当对受托机构开展尽职调查，实行名单制管理，明确规定受托机构的准入标准和程序、责任和义务、存续期管理、利益冲突防范机制、信息披露义务以及退出机制。信托公司不得因委托其他机构投资而免除自身应当承担的责任。信托公司不得违反法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件的规定接受委托方直接或间接提供的担保，不得与委托人签订抽屉协议，不得为委托人规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务。 5) 信托公司出具尽职调查报告及其范围 《信托公司受托责任尽职指引》第八条规定，尽职调查完成后，信托公司应当出具尽职调查报告，真实、准确、完整地反映所实施的尽职调查工作。尽职调查报告包括但不限于以下内容：（一）尽职调查工作简要介绍，包括但不限于调查人员、调查对象、调查时间、调查地点、调查方法等。（二）调查内容。（三）调查结论。 尽职调查报告的内容可以由信托公司根据信托财产运用的方式进行适当调整。尽职调查报告、制作尽职调查报告所依据的资料、文件，以及尽职调查报告所采信和确认的资料、文件，均应一并妥善保存。 6) 信托公司私人股权投资业务中的尽职调查 《信托公司私人股权投资信托业务操作指引》第五条规定，私人股权投资信托风险管理制度包括但不限于以下内容：（一）目标企业的投资立项；（二）目标企业的实地尽职调查；（三）投资决策流程及限额管理；（四）目标企业的投资实施；（五）目标企业的管理；（六）目标企业股权的退出机制。 第九条规定，信托公司运用私人股权投资信托计划项下资金进行股权投资时，应对拟投资对象的发展前景、公司治理、股权结构、管理团队、资产情况、经营情况、财务状况、法律风险等开展尽职调查。 第二十一条规定，私人股权投资信托计划设立后，信托公司应亲自处理信托事务，独立自主进行投资决策和风险控制。 信托文件事先有约定的，信托公司可以聘请第三方提供投资顾问服务，但投资顾问不得代为实施投资决策。信托公司应对投资顾问的管理团队基本情况和过往业绩等开展尽职调查，并在信托文件中载明。 7) 信托公司证券投资业务中的尽职调查 《信托公司证券投资信托业务操作指引》第二十三条规定，信托公司应当就第三方顾问的管理团队基本情况、从业记录和过往业绩等开展尽职调查，并在信托文件中载明有关内容。 8) 信托公司房地产信托业务中的尽职调查 《关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知》第五条规定，信托公司开展房地产信托业务应建立健全房地产贷款或投资审批标准、操作流程和风险管理制度并切实执行；应进行项目尽职调查，深入了解房地产企业的资质、财务状况、信用状况、以往开发经历，以及房地产项目的资本金、“四证”、开发前景等情况，确保房地产信托业务的合法、合规性和可行性；应严格落实房地产贷款担保，确保担保真实、合法、有效；应加强项目管理，密切监控房地产信托贷款或投资情况。 9) 信托公司结构化信托业务中的尽职调查 《关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》第六条第二款规定，信托公司进行结构化信托业务产品设计时，应对每一只信托产品撰写可行性研究报告。报告应对受益权的结构化分层、风险控制措施、劣后受益人的尽职调查过程和结论、信托计划推介方案等进行详细说明。 10) 信托公司参与股指期货交易业务中的尽职调查 《关于印发信托公司参与股指期货交易业务指引的通知》第二十二条规定，信托公司应当就第三方投资顾问管理团队的基本情况、从业记录和过往业绩等开展尽职调查。信托公司应当制定第三方顾问选聘规程，并向银监会或其派出机构报告。 11) 信托公司在银信类业务中的尽职调查 《关于规范银信类业务的通知》第六条规定，信托公司在银信类业务中，应履行勤勉尽责的受托责任，加强尽职调查，确保信托目的合法合规，不得接受委托方银行直接或间接提供的担保，不得与委托方银行签订抽屉协议，不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务。 12) 融资类信托业务中的尽职调查 《关于开展银行业保险业市场乱象整治“回头看”工作的通知》附件2“2020年非银行机构市场乱象整治‘回头看’工作要点”第二条第四款指出，信托公司融资类信托业务乱象整治工作要点为：尽职调查不审慎、不细致、不深入；贷后管理不到位；对于可能的风险损失，未充分计提信托资产减值准备或未根据信托公司履职不当责任计提预计负债；未按监管要求制定融资类信托业务压缩计划并有效落实等。 |
我们理解，从以上规范性文件的规定不难看出，尽职调查范围不仅包括资金端委托人信托给受托人的信托财产，还包括信托在资产端由信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产。信托公司不仅应注意在资金端对资金端委托人及受益人的身份、委托人资金来源等进行尽职调查，还应关注在资产端对信托资金用途、信托标的合格性、项目风险、项目资本金情况及凭证真实性等信托拟投资项目有关情况进行核查。除此以外，在对信托资产端项目开展尽职调查之时，各信托公司还应注意监管部门对于不同信托业务（如私人股权、证券投资、房地产信托业务、股指期货交易业务等）尽职调查的具体要求。
二、 违反信托产品尽职调查责任对信托公司民事责任的影响
本部分内容主要涉及信托公司违反信托产品尽职调查导致承担民事责任的部分案例。实践当中，信托公司违反信托产品尽职调查责任不仅可能会受到监管部门的行政处罚，还有可能承担相应的民事责任。
（一）信托公司存在尽职调查调查方法不当，调查结果错误应承担赔偿责任
在某银行与某信托公司营业信托纠纷一案中（(2020)京02民初302号），原告银行诉称信托公司在投前尽职调查环节有意回避投资风险，未能准确揭示产品风险，《尽职调查报告》中“涉诉情况查询”的标题而没有内容，误导银行以为被投企业不存在涉诉情况。且报告并未就作为唯一增信义务人所涉诉讼情况、负面舆情信息进行调查。对此，北京银保监局的《北京银保监局信访答复意见书》（京银保监信复〔2020〕15号）认定，信托公司未在《尽职调查报告》中体现被投企业及保证人涉诉情况，尽职调查工作存在不足，该局将要求信托公司进行整改。信托公司辩称其并无法定义务向银行提供尽调报告，尽调报告系内部决策使用，且其对于被投企业、差额补足义务人王某涉诉情况亦进行了相应调查，并未发现重大诉讼。北京市第二中级人民法院认为，关于被投公司的涉诉情况，信托公司未说明调查结果，亦无证据证明其对此事项进行调查，属尽职调查工作存在不足，《北京银保监局信访答复意见书》亦对此予以认定。实际控制人作为信托计划差额补足义务人，银行对其股权质押问题的调查方法应当达到使其有充分理由确信目标公司信息披露真实、准确、完整的程度。信托公司尽职调查依据不足。通过公开渠道可查资料可以推知实际控制人存在股票质押情况，但信托公司并未对此事项进一步调查。因此法院认定信托公司对实际控制人的股权质押情况调查方法不当，调查结果错误，直接影响银行的投资决策和风险控制措施选择，与银行的投资损失存在一定的因果关系，应承担赔偿责任。
我们理解，原告以尽职调查不到位，未能有效识别风险为由主张信托公司承担赔偿责任的，通常需要信托公司举证证明其已对资产端的尽职调查履行了诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，而实践当中信托公司作为受托人进行尽职调查大多数情况还需要依赖于交易对手提供的有关资料，如交易对手提供资料有误，将影响信托公司尽职调查义务的履行。我们建议，信托公司应注意利用公开渠道信息核查资产端交易对手提供的相关尽职调查资料，并保留其已经按照法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件、相关行业执业规范的要求，进行了审慎尽职调查的尽职调查工作底稿、尽职调查报告、内部审核意见等证据，以防因举证不力或交易对手提供资料不实等原因承担行政责任或民事责任。
（二）尽职调查不充分，可能导致信托公司对非信托合同当事方承担侵权责任
在张某与某信托公司等侵权责任纠纷一案中（(2019)京0105民初87360号），某资管公司于2017年6月计划发起设立某集合资产管理计划，张某为资管计划投资人。该资管公司将募集资金投资于某信托公司受托管理的“某集合资金信托计划”。张某诉称资管计划委托人、指令人与资金募集方是关联公司，爷孙公司关系，且高管人员混同，资管产品相当于管理人为其控制人进行自融。信托计划受托人作为专业的信托公司未履行信托项目的尽职调查义务，因此张某主张信托公司承担侵权赔偿责任。信托公司辩称：张某与信托公司之间没有合同关系，信托公司作为事务管理类信托受托人，既无权利也无义务自主决定何时以何种法律措施向融资人主张权利，已严格按照管理人的指令，完全履行了受托义务。审理法院认为，虽然张某与信托公司之间没有直接的合同关系，但张某投资的集合资管计划与信托公司形成了信托合同关系，信托公司未履行合同义务或法定义务，将损害张某的权益，故张某有权对信托公司主张损害赔偿。信托公司对该信托资金是集合资管计划资金，并非管理人自有资金而是来自于其他投资人，以及管理人与融资方之间存在关联关系均应是明知的。在此情况下，信托公司未按中国银行业监督管理委员会颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》第九条的规定，事前进行尽职调查，就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告，仍与管理人签订事务管理信托合同，约定信托公司不做尽职调查、不盯市、不承担主动管理职责。如此情况下，信托公司在本信托合同履行过程中更应按照法律规定恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，为受益人的最大利益处理信托事务，但在信托计划管理过程中信托公司对其不应主动管理为由，对投资人的资金损失持放任态度，未尽到其作为受托人应尽的谨慎有效管理并维护受益人最大利益的法律义务。信托公司对张某的损失也应承担赔偿责任。
我们认为，虽然上述案件已于2021年9月22日，被北京市第三中级人民法院以事实不清为由发回重审，但我们参考法院说理部分依然可以看出，信托公司也不得通过约定免除其基本的信义义务，以不承担主动管理责任为由，免除其尽职调查等全部注意义务，即使是被动事务管理型信托，受托人也应当在事前对信托产品进行尽职调查，就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告。遵循审慎经营的原则，信托公司应当根据法律规定履行最低限度的注意义务及合规管理责任。与信托公司不存在合同关系的上层金融产品投资者以信托公司尽职调查不充分为由主张侵权损害赔偿，在实践中也存在被支持的可能。
三、 小结
进行审慎、尽责的尽职调查为受托人最低限度的信义义务，信托公司不能以不承担主动管理责任为由，免除其尽职调查等全部注意义务。信托公司不仅应注意在资金端对资金端委托人及受益人的身份、委托人资金来源等进行尽职调查，还应关注在资产端对信托资金用途、信托标的合格性、项目风险、项目资本金情况及凭证真实性等信托拟投资项目有关情况进行核查。根据司法实践中信托公司被法院认定承担赔偿责任的情况，我们建议，信托公司应注意核查交易对手提供尽职调查材料的真实性，并留存尽职调查工作底稿、尽职调查报告、内部审核意见等证据，否则不仅可能会因举证不力或交易对手提供资料不实等原因承担行政责任，还可能会对信托架构上层金融产品投资者穿透承担侵权赔偿责任。
作者简介：
刘大刚律师，为观韬中茂金融创新业务线合伙人，执业领域主要涵盖信托、银行、 保险、证券、私募基金等资管行业及资本市场业务。Email：liudg@guantao.com
徐思琪律师助理，为观韬中茂金融创新部实习律师，执业领域为信托、家事、企业投融资及企业法律顾问等业务。Email：xusq@guantao.com