观韬解读 | 速读《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》
作者：陈中晔 宫远馨
2022年4月2日，在各方对中美审计监管的关切下，中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）公布《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿）》（“《规定》”），向社会公开征求意见。我们就境内企业境外上市与保密和档案管理相关的监管重点和可能面临的监管变化简要汇总如下。
一、立法背景
（一）现行有效的境外上市企业保密和档案管理制度
2009年，中国证监会、国家保密局、国家档案局颁布《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（证监会公告〔2009〕29号，“原《规定》”），要求“在境外发行证券与上市过程中，提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿等档案应当存放在境内。”
2019年，《中华人民共和国证券法》第177条规定，“国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。”
（二）中国证监会境外上市监管新规（征求意见稿）
2021年12月24日，中国证监会公布《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（草案征求意见稿）》（“《管理规定草案》”）以及配套规则《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》。该规定不仅适用于希望在香港「H股上市」的境内企业[1] ，还适用于以前实践中未受中国证监会监管的「红筹上市」境内企业；并且明确境内企业直接/间接境外上市均应在中国证监会备案。中国证监会将使用「跨部门制度」来核实合规问题。为与《管理规定草案》衔接，《规定》修订了信息安全主体范围、信息安全管理等方面内容。
（三）中美审计监管
受安然公司财务造假等事件影响，2002年，美国颁发《萨班斯-奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act）[2] ，规定只要为在美上市的发行人提供了实质性的审计服务的会计师事务所，均应在美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）登记并遵循其监管要求，包括配合提供相关工作底稿等。根据2020年12月生效的《外国公司问责法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act），如果发行人财务报表的会计师事务所自2021年起连续三年未能满足PCAOB的核查要求的，则美国证券交易监督委员会（SEC）将禁止任何发行人的股票或美国存托股（“ADS”）在任何美国的全国性证交所或场外交易市场进行交易。
2013年5月，国家财政部、中国证监会和PCAOB签署执法合作备忘录[3] ，建立审计监管合作机制，“审计工作底稿这类信息应通过监管合作渠道来交换，并符合安全保密的相关规定”。为了重申审计工作底稿的重要性，《规定》增加《中华人民共和国会计法》《中华人民共和国注册会计师法》等有关法律法规作为上位法。
二、信息安全主体
为了方便理解，我们将须遵守《规定》的主体简称为信息安全主体。为全面覆盖直接和间接境外上市的境内企业，与《管理规定草案》保持一致，《规定》在“境内企业”增加了“境外间接发行上市主体的境内运营实体”，即「红筹上市」的境内企业，这样信息安全主体分为两类：
第一类：发行人（境内企业）：境外直接发行上市的境内股份有限公司和境外间接发行上市主体的境内运营实体；
第二类：证券公司及证券服务机构：为境内企业提供服务的境内外证券公司、证券服务机构以及其在境内的成员机构、代表机构、联营机构、合作机构等关联机构。
三、信息安全责任
（一）涉密敏感信息的范围
为了方便理解，我们将《规定》项下受管控的资料简称为涉密敏感信息，包括两部分：（1）是与国家秘密、机关单位工作秘密相关的文件资料（“国家秘密”）；及（2）是披露后对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件资料（“国家安全和公共利益信息”）。
与原《规定》相比，《规定》增加了“机关单位工作秘密”，并进一步规定“是否属于机关单位工作秘密不明确或者有争议的，应当报有关业务主管部门确定”，尚待明确机关单位与业务主管部门之间的关系，有关业务主管部门确定“机关单位工作秘密”的相关程序性要求。
（二）涉密敏感信息的管理
1. 国家秘密，《规定》重申了原《规定》的监管思路，境内企业提供或公开披露国家秘密必须经有审批权限的主管部门批准，并报同级保密行政管理部门备案后方可实施。
2. 国家安全或者公共利益信息，为了与《管理规定草案》[4]规定的国家安全审查程序和数据安全审查程序衔接，《规定》没有直接规定主管部门，而是概括规定“应当按照国家有关规定，严格履行相应程序”，并相应删除原《规定》中“应当依法报国家档案局批准”。
3. 除了经批准/备案或严格履行相应程序后方可提供/公开披露外，涉密敏感信息的管理还包括：（1）境内企业应建立健全保密和档案工作制度；（2）证券公司、证券服务机构为境内企业提供服务在境内形成的工作底稿应该存放在中国境内；（3）境外会计师应按照相关规定履行相应程序后提供审计服务，包括按照《会计师事务所从事中国内地企业境外上市审计业务暂行规定》（财会〔2015〕9号）的要求，在开展业务前后向省级财政部门报备和报告；（4）境内企业应向中介机构提供涉密敏感信息应出具书面说明以供备查，为了落实信息安全主体责任，《规定》第5条新增境内企业在向证券公司、证券服务机构提供涉密敏感信息时，应同步提供书面说明，由于该说明属于备查文件，尚待实践过程中逐步明确说明应包含的具体内容。
（三）境外证券监管机构的合作
《规定》第11条规定，境外证券监管机构要求信息安全主体进行调查取证或开展检查，应当通过跨境监管合作机制进行，证监会或有关主管部门依据双多边合作机制提供必要的协助。信息安全主体在配合境外证券监督管理机构或境外有关主管部门调查、检查或提供文件资料前，应当事先向证监会或有关主管部门报告。结合跨境审计监管合作的国际惯例，删除了原《规定》关于“现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果”的表述。这体现了中国监管部门对跨境审计监管合作一贯的开放态度，也符合相关国际惯行做法，将为安全、高效开展包括联合检查在内的跨境监管合作提供制度保障。
四、小结
综上所述，本次修订主要做出了以下调整：（1）是完善法律依据，增加《中华人民共和国会计法》《中华人民共和国注册会计师法》等有关法律法规作为上位法；（2）是调整适用范围，与《管理规定草案》相衔接，明确适用于企业境外直接和间接上市；（3）是明确企业信息安全责任，为境内企业境外发行证券和上市活动中境内企业、有关证券公司、证券服务机构在保密和档案管理方面提供更清晰明确的指引；（4）是完善跨境监管合作安排，为安全高效开展跨境监管合作提供制度保障。
后附 法规条文对比版供参考。
| 《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（2009） | 关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定（征求意见稿） | 速读 |
条文 | 内容 | 条文 | 内容 |
第一条 | 为保障国家经济安全，保护社会公共利益，根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国保守国家秘密法》和《中华人民共和国档案法》等法律法规的有关规定，制定本规定。 | 第一条 | 为保障国家经济安全，保护社会公共利益，规范境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作，支持企业依法合规开展境外发行证券和上市活动，根据《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国保守国家秘密法》《中华人民共和国档案法》《中华人民共和国会计法》《中华人民共和国注册会计师法》《中华人民共和国国家安全法》和《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定》等法律法规的有关规定，制定本规定。 | 针对境外上市的热点问题，就美国公众公司会计监督委员会（PCAOB）要求对中概股审计底稿进行审查事项，补充了《中华人民共和国会计法》《中华人民共和国注册会计师法》《中华人民共和国国家安全法》等上位法律依据。 调整监管范围的表述为“境内企业境外发行证券和上市”，从而进一步囊括红筹架构等以境外主体上市的境内企业上市的情形 |
第二条 | 在境外发行证券与上市过程中，境外上市公司（包括拟上市公司，下同）以及提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构应当严格贯彻执行有关法律法规的规定以及本规定的要求，增强保守国家秘密和加强档案管理的法律意识，建立和完善专项规章制度，加强对有关人员的教育和管理，认真落实各项具体措施，进一步做好保密和档案管理工作。 | 第二条 | 在境内企业境外发行证券与和上市过程活动中，境外上市公司（包括拟上市公司，下同）境内企业以及提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构应当严格贯彻执行有关遵守中华人民共和国相关法律法规的规定以及本规定的要求，增强保守国家秘密和加强档案管理的法律意识，建立和完善专项规章制度，加强对有关人员的教育和管理，认真落实各项具体措施，进一步做好保密和档案管理工作健全保密和档案工作制度，采取必要措施落实保密和档案管理责任，不得泄露国家秘密，不得损害国家和公共利益。 前款所称境内企业包括境外直接发行上市的境内股份有限公司和境外间接发行上市主体的境内运营实体；所称证券公司、证券服务机构包括境内外证券公司、证券服务机构以及其在境内的成员机构、代表机构、联营机构、合作机构等关联机构。 | 扩大监管范围，囊括红筹架构等以境外主体上市的境内企业上市的情形。 明确境内企业上市必须遵循中国相关法律法规，纠正以境外主体上市逃避境内监管的情况。 |
第三条 | 在境外发行证券与上市过程中，境外上市公司向有关证券公司、证券服务机构和境外监管机构提供或者公开披露涉及国家秘密的文件、资料和其他物品的，应当依法报有审批权限的主管部门批准，并报同级保密行政管理部门备案。是否属于国家秘密不明确或者有争议的，应当报有关保密行政管理部门确定。 | 第三条 | 在境外发行证券与上市过程中，境外上市公司境内企业向有关证券公司、证券服务机构和、境外监管机构等单位和个人提供、公开披露，或者通过其境外上市主体等提供、公开披露涉及国家秘密、机关单位工作秘密的文件、资料和其他物品的，应当依法报有审批权限的主管部门批准，并报同级保密行政管理部门备案。是否属于国家秘密不明确或者有争议的，应当报有关保密行政管理部门确定。是否属于机关单位工作秘密不明确或者有争议的，应当报有关业务主管部门确定。 | 扩大涉密信息范围，进一步包括机关单位工作秘密及对应的资料和文件。 就不明确的秘密信息，由相关主管部门确定，保证应保密必保密。 |
第四条 | 在境外发行证券与上市过程中，境外上市公司向有关证券公司、证券服务机构和境外监管机构提供或者公开披露涉及国家安全或者重大利益的档案的，应当依法报国家档案局批准。 | 第四条 | 在境外发行证券与上市过程中，境外上市公司境内企业向有关证券公司、证券服务机构和、境外监管机构等单位和个人提供或者、公开披露涉及国家，或者通过其境外上市主体等提供、公开披露其他泄露后会对国家安全或者重大公共利益造成不利影响的档案文件、资料的，应当依法报国家档案局批准按照国家有关规定，严格履行相应程序。 | 调整表述，明确提供保密信息应按照对应的程序依法履行后方可实施 |
| —— | 第五条 | 境外上市公司在与境内企业向有关证券公司、证券服务机构签订服务协议时，提供文件、资料时，应按照国家相关保密规定处理相关文件、资料，并就执行本规定第三条、第四条的情况提供书面说明。证券公司、证券服务机构应当妥善保存上述书面说明以备查。 境外会计师事务所从事境内企业境外发行证券和上市相关审计业务的，应当按照国家有关规定履行相应程序。境内企业不得向未履行相应程序的境外会计师事务所提供会计档案。 | 针对PCAOB要求对中概股审计底稿进行审查事项，为保护境内安全，对境内企业及中介机构向境外提供涉密资料及会计档案等信息的前置程序规定。 |
第五条 | 境外上市公司在与有关证券公司、证券服务机构签订服务协议时，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》等法律法规及本规定，对有关证券公司、证券服务机构承担保密义务的范围等事项依法作出明确的约定；服务协议关于适用法律以及有关证券公司和证券服务机构承担保密义务的约定条款与中国有关法律法规的规定以及本规定不符的，应当及时修改。 | 第六条 | 境内企业经履行相应程序后，向有关证券公司、证券服务机构等提供涉及国家秘密、机关单位工作秘密或者其他泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的文件、资料的，双方应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》等法律法规及本规定，对签订保密协议，明确有关证券公司、证券服务机构等承担的保密义务的范围等事项依法作出明确的约定；服务协议关于适用法律以及有关证券公司和和责任。 证券公司、证券服务机构承担应当遵守我国保密义务及档案管理的约定条款与中国要求，妥善保管获取的上述文件、资料。 | 总体下进一步明确境外上市活动中涉密情形下的责任。与征求意见稿第七条、第八条共同明确境内企业和中介机构责任。 |
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| 第七条 | 境内企业、有关证券公司、证券服务机构发现国家秘密已经泄露或者可能泄露的，应当立即采取补救措施并及时向有关机关、单位报告。机关、单位接到报告后，应当立即作出处理，并及时向保密行政管理部门报告 | 境内企业和中介机构发现泄密时要求 |
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| 第八条 | 境内企业向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供对国家和社会具有重要保存价值的会计档案或会计档案复制件的，应当按照国家有关规定履行相应程序。 | 境内企业向中介机构、境外监管机构提供材料要求。 |
第六条 | 在境外发行证券与上市过程中，提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿等档案应当存放在境内。 前款所称工作底稿涉及国家秘密、国家安全或者重大利益的，不得在非涉密计算机信息系统中存储、处理和传输；未经有关主管部门批准，也不得将其携带、寄运至境外或者通过信息技术等任何手段传递给境外机构或者个人。 | 第九条 | 为境内企业境外发行证券与和上市过程中，提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿等档案应当存放在境内。 前款所称工作底稿涉及国家秘密、国家安全或者重大利益的，不得在非涉密计算机信息系统中存储、处理和传输；未经有关主管部门批准，也不得将其通过携带、寄运等任何方式将其转移至境外或者通过信息技术等任何手段传递给境外机构或者个人。涉及对国家和社会具有重要保存价值的档案或档案复制件需要出境的，按照国家有关规定办理审批手续。 | 进一步明确保密要求。 为满足境外监管机构审计监督要求，放宽涉及国家秘密、国家安全及重大利益不得在非涉密计算机信息系统中存储、处理和传输的要求。 但国家秘密、国家安全及重大利益的保护问题，仍待进一步细化 |
第七条 | 证监会、国家保密局和国家档案局等有关主管部门建立协作机制，在各自的职权范围内依法对在境外发行证券与上市过程中涉及保密和档案管理的有关事项进行监督检查。 前款所称检查，包括现场检查和非现场检查。 | 第十条 | 证监会、财政部、国家保密局和国家档案局等有关主管部门建立协作机制，在各自的职权范围内依法对在境内企业境外发行证券与和上市过程活动中涉及保密和档案管理的有关事项进行规范和监督检查。 前款所称检查，包括现场检查和非现场检查。 | 协作机制中加入财政部的监督与规范 |
第八条 | 证监会负责就在境外发行证券与上市保密和档案管理工作涉及的跨境证券监管事宜，与境外证券监管机构和其他相关机构开展交流与合作。境外证券监管机构和其他相关机构提出对境外上市公司以及为境外发行证券与上市提供证券服务的证券公司、证券服务机构（包括境外证券公司和证券服务机构在境内设立的成员机构、代表机构、联营机构、合作机构等关联机构）在境内进行现场检查的，有关境外上市公司、证券公司和证券服务机构应当事先向证监会和有关主管部门报告，涉及需要事先经有关部门批准的事项，应当事先取得有关部门的批准。现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果。 境外证券监管机构和其他相关机构提出对境外上市公司以及为境外发行证券与上市提供证券服务的证券公司、证券服务机构（包括境外证券公司和证券服务机构在境内设立的成员机构、代表机构、联营机构、合作机构等关联机构）进行非现场检查的，涉及国家秘密的事项，有关境外上市公司、证券公司和证券服务机构应当依法报有审批权限的主管部门批准，并报同级保密行政管理部门备案；涉及档案管理的事项，有关境外上市公司、证券公司和证券服务机构应当依法报国家档案局批准。涉及需要事先经其他有关部门批准的事项，有关境外上市公司、证券公司和证券服务机构应当事先取得其他有关部门的批准。 | 第十一条 | 境外证券监督管理机构及有关主管部门提出就境内企业境外发行证券和上市相关活动对境内企业以及为该等企业境外发行证券和上市提供证券服务的证券公司、证券服务机构进行调查取证或开展检查的，应当通过跨境监管合作机制进行，证监会或有关主管部门依据双多边合作机制提供必要的协助。境内有关企业、证券公司和证券服务机构，在配合境外证券监督管理机构或境外有关主管部门调查、检查或提供文件资料前，应当事先向证监会或有关主管部门报告。 | 呼应近期中国证监会与美国证券交易委员会（SEC）就中概股事项跨境监管合作事项确立制度性规则。 保证境内企业境外上市并向境外监管机构提供资料时，可以受到境内有关主管部门的监管。 |
第九条 | 在境外发行证券与上市过程中，任何单位和个人违反《中华人民共和国保守国家秘密法》和《中华人民共和国档案法》等法律法规的，由有关部门依法追究法律责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。 | 第十二条 | 境内企业境外发行证券和上市活动中，任何单位和个人违反《中华人民共和国保守国家秘密法》和《中华人民共和国档案法》等法律法规的，由有关部门依法追究法律责任；涉嫌犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。 | 统一表述 |
第十条 | 本规定所称境外上市公司，是指发行境外上市外资股的境内股份有限公司。 |
| —— | 上文已经包含相关内容 |
第十一条 | 境外中资控股上市公司的境内股权持有单位以及为上述公司提供证券服务的证券公司和证券服务机构参照本规定执行。 |
| —— | 上文已经包含相关内容 |
第十二条 | 本规定自公布之日起施行。 | 第十三条 | 本规定自公布之日起施行。《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（证监会公告〔2009〕29号）同时废止。 | 原《规定》废止 |
[1] 中国企业境外上市通常有二种模式，直接以境内主体上市的「H股上市」，和通过境外主体控制（股权控制或协议控制）境内运营实体（「境内实体」），以境外主体上市的「红筹上市」；如果「红筹上市」项下「境内实体」的业务属于外资禁止或限制的行业，那么境外主体将通过在境内设立全资外商投资企业「WOFE」，以协议方式控制「境内实体」，该等模式即为可变利益构架（“VIE架构”）
[2]即《上市公司会计改革与投资者保护法案》（Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act），该法案于2010年7月21日修订。
[3] 2015年，财政部颁布《会计师事务所从事中国内地企业境外上市审计业务暂行规定》（财会〔2015〕9号），明确要求上市审计师在境内形成的审计工作底稿应存放在境内；境内企业境外上市涉及法律诉讼等事项需由境外司法部门或监管机构调阅审计工作底稿的，或境外监管机构履行监管职能需调阅审计工作底稿的，应当按照境内外监管机构达成的监管协议执行。
[4] 《管理规定草案》第8条规定，境内企业境外发行上市的，应当严格遵守外商投资、网络安全、数据安全等国家安全法律法规和有关规定，切实履行国家安全保护义务。涉及安全审查的，应当依法履行相关安全审查程序。
《管理规定草案》第16条规定，境内企业境外发行上市的，应当严格遵守国家法律法规和有关规定， 建立健全保密制度，采取必要措施落实保密责任，不得泄露国家秘密，不得损害国家安全和公共利益。
境内企业境外发行上市涉及向境外提供个人信息和重要数据的，应当符合国家法律法规和有关规定。