观韬解读 | 从《网络消费纠纷司法解释》看网络直播营销合规要点
作者：吴丹君
随着我国数字经济的蓬勃发展，网络消费已经成为社会大众的基本消费方式。据统计，自2013年起，我国已连续多年成为全球最大的网络零售市场。[i]电商直播凭着能带给消费者更直观生动的购物体验的特点，逐渐成为激发网络消费新活力的有效途径。根据《第47次中国互联网发展状况统计报告》，截至2020年12月，我国电商直播用户规模为3.88亿，占网民整体的39.2%。在蓬勃发展的同时，电商直播也不断暴露出各种问题，一系列整改措施和法律规范陆续出台。2020年6月，中国广告协会发布《网络直播营销行为规范》；2020年11月，国家广播电视总局发布《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》；2021年4月，国家互联网信息办公室会同有关部门联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》。最高人民法院近日发布的《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（下称“《网络消费纠纷司法解释》”）涉及网络直播营销的条文为7条，占到了总条文数的35%，网络直播营销规范性运营的重要性可见一斑。本文将基于《网络消费纠纷司法解释》的相关规定解读网络直播营销场景下各主体的合规要点。
一、直播间运营者的合规重点
（一）自营直播间的平台内经营者
随着电商直播的迅猛发展，品牌自播也逐渐成为电子商务经营者的日常运营手段。据报道，2021年双十一淘宝直播平台共有超10万个品牌在自播间与消费者互动，其中43个品牌自播间成交额超1亿元，510个自播间超千万元，鸿星尔克、追觅等183个品牌首次跻身“千万直播间”[ii]。
基于此，《网络消费纠纷司法解释》第十一条专门对平台内经营者开设网络直播间销售商品或服务作出规定，如其工作人员在网络直播中因虚假宣传等给消费者造成损害，该平台内经营者应当承担赔偿责任。这一条是《民法典》第一百七十条在直播领域的细化，此处的“工作人员”应当涵盖在该自营直播间以平台内经营者名义进行宣传的各类人员，除与平台内经营者建立劳动关系的员工外，还可能包括以劳务合同、劳务派遣、劳务外包等形式为平台内经营者提供服务的人员。工作人员在直播间宣传产品或服务属于执行平台内经营者工作任务，其实施的虚假宣传行为对平台内经营者发生效力。
（二）非自营直播间运营者
1. 采取足以使消费者辨别的方式标明其并非销售者并标明实际销售者
很多消费者基于对特定MCN机构和个人主播的信赖以及从直播间直接下单的购买方式，在产生纠纷时，容易将直播间运营者认定为商品销售者而向其主张权利。《网络消费纠纷司法解释》选择了《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（征求意见稿）中的“过错推定责任”方案，如消费者因在网络直播间点击购买商品合法权益受到损害，直播间运营者不能证明已经以足以使消费者辨别的方式标明其并非销售者并标明实际销售者的，直播间运营者应当承担商品销售者责任。如直播间运营者能够证明已经尽到前述标明义务的，人民法院将综合交易外观、直播间运营者与经营者的约定、与经营者的合作模式、交易过程以及消费者认知等因素认定直播间运营者应承担的责任，为个案裁量留出弹性空间。
2. 履行合理注意义务
《民法典》第一千一百六十八条规定二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。该条构成消费者主张直播间运营者与提供该商品的经营者承担连带责任的请求权基础。《网络消费纠纷司法解释》规定，直播间运营者知道或者应当知道经营者提供的商品不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，仍为其推广，给消费者造成损害的，构成《民法典》第一千一百六十八条的共同加害行为，应当与提供该商品的经营者承担连带责任。
二、网络直播营销平台经营者的合规重点
（一）提供网络直播营销服务的互联网直播平台、互联网音视频平台可能被认定为电子商务平台经营者
《电子商务法》第九条规定，电子商务平台经营者是指在电子商务中为交易双方或多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或非法人组织。如海淀法院在（2021）京0108民初6194号案件所言，随着互联网技术的创新和网络营销模式的多样化，当前开展电子商务活动的平台已经不再局限于传统的以电子商务为其主营业务的平台，互联网直播平台、互联网音视频平台等以生产、提供内容为主营业务的平台，也逐渐为其用户提供网络直播营销服务；对于后者，如其为交易各方实际提供的服务本身符合《电子商务法》的相关定义，则亦应认定其所运营的平台系电子商务平台。在该案中，抖音平台以提供网络直播营销服务的形式在其平台中为交易各方提供了交易撮合、信息发布等服务，形成供交易各方独立开展交易活动的平台，应被认定为电子商务平台经营者。
因此，提供网络直播营销服务的互联网直播平台、互联网音视频平台等网络直播营销平台经营者如符合《电子商务法》的相关定义，亦应被认定为电子商务平台经营者并应遵守《电子商务法》等法律法规对电子商务平台经营者作出的各项规定。如根据《网络消费纠纷司法解释》第四条和第十三条，网络直播营销平台经营者通过网络直播方式开展自营业务销售商品，或虽非实际开展自营业务，但其所作标识等足以误导消费者使消费者相信系其自营的，消费者有权主张网络直播营销平台经营者承担商品销售者或者服务提供者责任。
（二）履行合理注意义务
《网络消费纠纷司法解释》第十六条规定，网络直播营销平台经营者知道或者应当知道网络直播间销售的商品不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，消费者有权依据《电子商务法》第三十八条等规定主张网络直播营销平台经营者与直播间运营者承担连带责任。这一条为《民法典》《电子商务法》《消费者权益保护法》在直播领域的延伸。
然而，网络直播营销平台存在海量信息及网络环境下信息与实物相分离的特点，且与通过网页页面静态展示商品信息的传统电子商务模式不同，电商直播需要主播在直播过程中展示、讲解产品，平台难以对主播的直播言行进行实时监控。在判断网络直播营销平台是否尽到合理注意义务时，除考察是否履行《电子商务法》第二章第二节所规定的一系列义务，以及是否满足《民法典》第一千一百九十四条至第一千一百九十七条等法律法规提出的要求外，还应结合网络直播营销平台的运营特点并置于具体的业务场景中进行。海淀法院在（2021）京0108民初6194号案件的观点可以提供参考：
1 | 平台是否建立了账号及直播营销功能注册注销、营销行为规范等机制措施； |
2 | 平台是否根据相关法律法规和国家有关规定，制定并公开了网络直播营销管理规则、平台公约； |
3 | 平台是否履行了对直播间运营者资质，直播营销内容、商品和服务的真实性、合法性等审核义务； |
4 | 平台是否制定直播营销商品和服务负面目录，列明依法应予禁止或不适宜以直播形式营销的商品和服务类别；
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5 | 平台是否对直播间运营者、直播营销人员进行基于身份证件信息、统一社会信用代码等真实身份的信息认证； |
6 | 平台是否建立知识产权保护规则； |
7 | 平台是否建立健全了投诉、举报机制，并及时处理权利人对于违法违规信息内容、营销行为的投诉举报； |
8 | 平台知道或应当知道平台内经营者实施了侵犯知识产权等违反法律法规和服务协议的行为时，是否采取删除、屏蔽、断开链接等必要处置措施； |
9 | 消费者或其他权利人通过直播间内链接等方式跳转到其他平台购买商品或者接受服务并发生争议时，直播营销平台是否积极协助其维护合法权益，提供必要的证据等支持。 |
（三）履行食品经营资质审核义务
《网络消费纠纷司法解释》特别关注了网络直播售卖食品情况。《食品安全法》要求网络食品交易第三方平台提供者应当对入网食品经营者进行实名登记并审查许可证。基于此，《网络消费纠纷司法解释》第十五条进一步强调网络直播营销平台经营者对依法需取得食品经营许可的网络直播间的食品经营资质应当尽到法定审核义务。如未履行该义务使消费者的合法权益受到损害，网络直播营销平台经营者应当与直播间运营者承担连带责任。
（四）及时提供直播间运营者的真实姓名、名称、地址和有效联系方式以协助消费者解决纠纷
根据《网络消费纠纷司法解释》第十四条，一方面，网络直播营销平台经营者需留存并审核网络直播间运营者的姓名、名称、地址和联系方式的真实性和有效性；另一方面，网络直播营销平台经营者应当及时根据消费者要求披露前述信息以协助解决纠纷。如在北京互联网法院于2021年9月23日作出的（2021）京0491民初13612号判决中，网络直播营销平台经营者北京微播公司在原告提起诉讼时及时披露直播间运营者解石人珠宝商行的真实姓名、有效联系方式等信息，法院认为已经尽到披露义务，对原告要求北京微播公司承担责任的诉请不予支持。
三、结语
《网络消费纠纷司法解释》在压实平台责任、规范运营者行为、加大消费者权益保护力度方面进一步填补了法律的空白并统一了司法裁量尺度，有利于引导网络直播营销新业态的健康发展。网络直播营销活动中的各主体需及时《网络消费纠纷司法解释》排查自身疏漏之处，妥善弥补并持续履行各项合规义务，在规范经营路径中不断探索前进，创造辉煌。
[i] 人民法院新闻传媒总社：《最高法发布〈最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）〉》.[2022-03-02](2022-03-10). https://www.cnbeta.com/articles/tech/1242463.htm.
[ii] 电商报：《天猫双11：43个品牌自播间成交额过亿》.[2021-11-13](2022-03-10) https://www.dsb.cn/news-flash/84451.html.