观韬解读 | 关于企业配合疫情防控实行居家办公期间用工管理的劳动法建议
作者：胡庆海
自2022年3月以来，因境外输入的新冠病毒奥密克戎变异株的影响，深圳市的疫情防控形势持续严峻。为坚决有效阻断疫情传播，保障广大人民的身体健康和生命安全，减少因人员聚集带来的疫情传播风险，2022年3月13日,深圳市各区发布通告，要求除保障市民生活和城市基本运行等公共服务类企业和保障香港供应企业之外，辖区所有企业一律居家办公。
居家办公作为一种依赖新型IＴ技术支持的办公方式，有别于传统办公场所办公，劳动者的人身不再位于由用人单位统一安排的固定职场，从而在出勤管理、工作沟通、绩效管理等方面对企业提出了新的要求。本文通过对居家办公有关的司法案例进行评析，就疫情防控期间居家办公情况下深圳市内的企业在用工管理方面需要注意的问题提出我们的建议。
一、劳动者居家办公期间，用人单位可以根据自身实际情况完善考勤及其他用工管理措施
（一）案例概要
2017年7月6日，彭某入职某公司，双方签订三年期的劳动合同。2017年12月，该公司因办公地点不再续租的原因，安排彭某在家办公，通过电话、微信、钉钉等方式汇报工作。该公司称2017年12月彭某只提供了2017年12月5日、6日、19日、20日的钉钉日志，其他时间均未提供，属于旷工，不发放工资。并根据公司现有规章制度的规定，决定解除与彭某的劳动关系。彭某对此并不认可，由此引发争议。
（二）裁判要旨
法院认为，关于2017年12月工资，彭某是按公司安排在家办公，且彭某提供了钉钉日志证明在提供劳动，虽然记录不全，但是在家办公灵活性较强，公司也并未明确考勤方式，因此法院采信彭某的主张，认定该公司应按12000元标准足额支付彭某的工资。
案号：（2019）京02民终4662号
（三）简要分析
居家办公其实不是疫情以来的新事物，而是随着新型数字化技术的发展，职场形态变化的趋势之一。居家办公模式作为一种弹性、灵活的工作方式，客观上在时间和空间上存在着与传统办公形式显著的差别，具体表现在日常的考勤管理、绩效考核、工资发放等多个方面。这对企业的日常用工管理提出了很多新的管理要求，也需要企业管理者对此足够关注和重视。
以上述案例为例，在上述案例中，法院的对于该问题的论证虽然较为简短，但体现出了多个层次的观点：（1）认可了居家办公具有灵活性较强的特点，尊重居家办公情况下用人单位对劳动者的物理场所缺乏实际控制的客观情况；（2）公司是否具有明确的居家办公期间的考勤方式或制度对于案件的认定十分重要；（3）在公司并未明确考勤方式的情况下，基于居家办公的灵活性特征，即使员工提供的工作证明记录不完整，法院需要结合案情综合判断，不宜轻易认定员工旷工。
（四）实务建议
企业对于居家办公的适应，是一个各方面有待摸索的事项，此次疫情意外推动了居家办公的提前大规模应用，对于劳动用工管理而言既是挑战也是机遇。为了有效减少或避免前述类似纠纷的产生，企业在员工居家办公期间的日常管理上应做好提前的部署和安排，适时调整管理观念及方式，为此我们建议：
1. 可以考虑实施规范的居家办公制度或协议，明确居家办公的相关要求。但需要注意的是，相关居家办公的规章制度或协议首先在内容上必须是合法合理的，不能违反法律的强制性规定，例如不能突破《劳动法》上对工作时间的要求等。其次，相关规章制度在实施之前仍应按照《劳动合同法》第四条的规定依法履行民主-公示程序。现阶段，企业在履行民主-公示程序时可以通过办公系统、钉钉、企业微信、电子邮件等线上方式进行，但需注意留存和固定民主-公示过程中的证据和资料。
2. 确定合理的考勤制度及工作响应制度。在居家办公的情况下，无法采用与现场办公一样的现场打卡等考勤管理方式，客观上增加了考勤管理的难度。尽管如此，我们建议用人单位还是要尽可能制定或与员工约定一个相对明确的居家办公考勤制度。例如，通过钉钉、办公系统、微信等方式进行打卡，并记录、保存电子考勤记录。此外，可以通过定期的电话会议、视频会议等方式，要求员工进行线上工作响应，企业也可以根据用工自主权自行确定每天或每周的会议时间、工作消息响应时间等，由此进行线上考勤管理。
3.做好疫情防控期间的生活关怀工作。基于当前深圳市疫情防控的严峻形势，员工可能面临着除工作以外等其他多方面的压力和困难。企业适时进行生活关怀，主动帮助员工做好疫情防控工作等，双方相互理解、全力配合，对于减少劳资纠纷、建设和谐职场也会起到正向的作用。
二、居家办公属于疫情防控背景下提供劳动的一种形式，用人单位应当向劳动者正常支付劳动报酬，或与劳动者协商适当变更劳动报酬
（一）案例概要
员工石某1、石某2、罗某分别于2019年6月至11月入职深圳某供应链公司，任职营运岗位。因新冠疫情影响，2020年2月3日以后，员工以居家办公形式打卡上班，2月15日及3月24日公司在钉钉工作群发布通知，告知员工居家办公期间工资按80%发放。2020年3月公司单方解除与该三名员工的劳动合同，员工向深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付其2020年2月期间工资差额。
案号：(2020)粤0391民初8517-8519号
（二）裁判要旨
法院认为：
根据广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅联合下发的《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》第6条的规定：“用人单位安排未返岗劳动者通过电话、网络等方式提供正常劳动的，按正常劳动支付工资”；“用人单位未复工或者复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的，参照停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由用人单位发放生活费，生活费按不低于当地最低工资标准80%支付”。
根据上述规定，双方经协商，疫情期间三名员工在家办公，公司应按正常劳动支付工资。公司未提交证据证明其与三名员工就2020年2月份在家办公期间工资按80%发放进行过协商，在单位钉钉工作群发的两次通知不具有协商的意思表示，第一次通知没有具体方案，也没有表达出征求意见的意思，第二次通知时已是三名员工离职后，不在双方可协商期间内。所以，两次通知仅能视为告知而非协商。并且，公司于2020年2月18日复工，三名员工的返岗时间均未超过一个工资支付周期，公司也应按照双方约定的标准支付工资，于是判决公司向三名员工支付2020年2月期间的工资差额。
（三）简要分析
在当下信息化时代，信息网络广泛运用于日常办公，因此，相当一部分工作是可通过电话、网络、电子邮件等方式完成的。居家办公只是由固定的工作场所转变为移动的居家办公，劳动者仍然在工作时间内通过电话、网络等灵活的方式提供了正常劳动，工资支付标准并不会因居家办公而发生变化，用人单位仍应当正常支付劳动者居家办公期间的劳动报酬。
上述案例也表明，劳动者通过电话、网络等方式居家办公的，也属于提供正常劳动。前述广东省高级人民法院、广东省人力资源和社会保障厅于联合下发的《关于审理涉新冠肺炎疫情劳动人事争议案件若干问题的解答》（粤高法〔2020〕38号，下称“《解答》”）第6条也对此进行了明确。
同时，需要注意的是，根据《解答》第6条，作为疫情防控应急措施的统一居家办公，不同于劳动者个人在无过错的情况下依法被隔离的情形。目前作为疫情防控应急措施的统一居家办公，是在当前的疫情防控背景下，由企业和劳动者双方尽力维持正常经营并正常提供劳动的方式，企业应当按照按劳分配的原则正常支付劳动报酬。
而根据《解答》第5条，对于依法实行隔离的新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者的劳动者，用人单位应当视同劳动者提供了正常劳动，支付其隔离期间的工资。当然，如果是因为劳动者发生过错，特别是劳动者违反疫情防控规定导致自身被隔离治疗或医学观察的，用人单位可以不支付劳动报酬，并可以将这种行为作为违反规章制度的情形予以处理。
（四）实务建议
新冠疫情给各用人单位的正常生产经营及劳动者的正常工作都带来了相当大的冲击和挑战，特别是深圳市目前正处于抗疫攻坚时刻，为保障人民群众的生命安全，尽快实现疫情 “动态清零”，深圳市在全市范围内均实行居家办公。因行业类型不同，企业经营模式多样，在落实政府的居家办公要求这一紧急措施时会遇到不同的情况，我们倡导用人单位和劳动者共同努力，携手平稳渡过这一疫情防控的特殊时期。对于用人单位和劳动者的不同情形，我们区别情况，给出具体建议如下：
1.尽力开展居家办公，劳动者正常提供劳动，用人单位正常支付劳动报酬
对于能够实行居家办公且居家办公能够基本满足工作需求、生产经营的用人单位，应当积极通过微信、钉钉、腾讯会议等办公软件在线完成打卡、工作安排等，为劳动者居家办公创造条件，认可劳动者居家办公期间的劳动成果，并向劳动者足额支付劳动报酬。
2.因行业特点导致居家办公效果不佳，生产经营受疫情防控影响，但企业仍努力实现持续用工的，可考虑与劳动者协商变更居家办公期间的劳动报酬
对于居家办公将严重影响生产经营、只能勉力维持经营的用人单位，建议用人单位在充分尊重劳动者意愿的基础上，充分沟通取得劳动者的支持和理解，并与劳动者共同协商约定居家办公期间的临时工资标准，适当控制用工成本，携手共渡难关。值得注意的是，如上述案例所示，用人单位单方的通知、告知、决定不能等同于协商，如果贸然降低居家办公期间的工资，可能会被认定为未足额向劳动者支付工资，若劳动者以此为由申请劳动仲裁，则用人单位需补足该部分工资差额；如劳动者以单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，则企业可能需要向劳动者支付经济补偿金——与协商一致解除劳动关系的经济补偿金标准相同。当然，我们相信，在目前疫情防控的大背景下，绝大多数员工应该可以理解企业可见的困难，就特殊时期的薪酬进行协商变更是现实可行的。
3.因行业性质、岗位特点等客观原因，确实不能通过居家办公实现正常经营目的的用人单位，可以考虑在企业内部实行全部或部分岗位停工停产
对于部分行业或工作岗位，可能在疫情防控的背景下已经无法开展经营，居家办公无法满足这类用人单位的现场管理要求，例如：工厂的流水生产线员工、基建企业的建筑工人、餐饮行业、零售行业、企业前台员工等需要现场工作支持的岗位，建议用人单位优先通过安排劳动者适用带薪年休假、用人单位自设福利假等各种假期，并按相关假期的规定支付工资。
在前述有薪假期已用完的情况下，建议用人单位采取部分或全部停工停产措施，并按照停工停产的工资支付标准向劳动者支付工资及生活费，具体为：未超过一个工资支付周期(最长三十日)的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据员工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排员工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者任何一方合法解除劳动关系为止。
三、劳动者居家办公期间应当注意切实服从用人单位合理的用工管理
（一）案例概要
杨某为R公司员工。由于疫情原因，杨某于2020年2月24日起居家办公。在此期间，R公司主管领导通过工作软件“飞书”与杨某沟通工作事务。
2020年2月3日至2020年4月13日期间工作时间，杨某多次出现通过“飞书”联系不上或回复不及时的行为。 2020年4月13日，R公司向杨某作出第一次书面警告处分，并载明“希望你可以立即改正错误，端正工作态度，配合公司做好各项工作安排。工作日周一至周五10：00-19：00（除12：00-13：00午休时间外），你需保持‘飞书’随时回复及邮箱及时回复，累积回复时间超过半小时则视为旷工，累积回复时间超过1小时则视为旷工一天。如仍发生类似事宜的，公司将依照相关法律规定严肃处理！（书面警告超过两次，公司将予以辞退）”。
2020年4月14日工作时间，杨某再次出现通过“飞书“超过一小时联系不上及回复不及时的行为。同日，R公司向杨某作出第二次书面警告的处分通知。
2020年4月15日至2020年4月16日工作时间，杨某再次出现通过“飞书“未及时回复或始终未回复的行为。2020年4月17日，R公司向杨某作出第三次书面警告的处分通知。
2020年4月20日至2020年4月22日工作时间，杨某再次出现通过“飞书“未及时回复的行为。
2020年4月23日，公司向杨某送达解除劳动合同通知书，解除事由为“您屡次不服从公司管理，严重违反劳动纪律。”
上述案例一审案号：(2020)京0108民初44501号，二审案号为：(2021)京01民终2234号
（二）裁判要旨
一审法院认为：
1．劳动者应遵守劳动纪律和职业道德。用人单位享有用工管理权，劳动者在劳动关系存续期间应服从用人单位的依法管理，在工作时间内提供劳动。
2．本案系发生在新冠肺炎疫情防控期间，R公司安排员工居家办公并正常支付工资是响应政府疫情防控工作要求的行为，值得肯定。与正常情况下员工在公司集中办公不同，居家办公引发的员工不在同一物理场所的状态势必会对工作沟通及工作安排造成一定的影响，在此情况下，R公司要求员工使用飞书软件沟通工作并要求员工在工作时间半小时内回复信息并无不当。
3．杨某在2020年2月26日至4月22日期间经R公司三次书面警告并强调工作纪律的情况下仍然未按照公司要求及时回复信息，亦未就此作出合理说明，且对公司的三次书面警告处分通知置之不理，其行为严重违反劳动纪律，R公司在此情况下与其解除劳动合同并无不当。
二审法院认为：
1．现行劳动法规定，劳动者应完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德。该规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情形下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可依上述规定与劳动者解除劳动合同。
2．本案诉争事实发生在疫情期间，因为疫情导致企业经营效益、办公方式等多方面变化，势必会引起用人单位对管理方式的调整。在合理的范围内，劳动者应接受此种调整。
3．本案中，杨某在居家办公期间，同样应服从R公司管理，遵循劳动纪律，及时完成工作任务。但在案证据显示，杨某在居家办公期间，多次、长时间不回应R公司的工作要求，违反了劳动者基本的劳动义务；在R公司警告之后，杨某仍然不能严格遵守公司的管理规定，甚至在多次警告之后，仍然不能勤勉履行职责。杨某的上述行为已经严重违背职业道德，严重违反劳动纪律，使得R公司与其建立劳动关系的目的落空，R公司与其解除劳动关系，合理合法，本院予以支持。
（三）分析与建议
如前所述，在无法进行传统面对面沟通的情况下，劳动者在工作时间内所处的家庭场所又是用人单位所不能有效管控的，这必然对用人单位的用工管理提出了挑战。
1.上述案例表明，在居家办公的情况下，劳动者仍应勤勉、尽责地完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德，这是劳动者在劳动关系所负的主要义务
在劳动关系的履行中，用人单位享有用工管理权，毫无疑问，劳动者在劳动关系存续期间仍有义务服从用人单位的依法管理。因此，居家办公仅仅是企业员工办公场所的变化，由固定的上班场所变为由ＩＴ工具支持的居家办公，劳动者具体从事的工作仍应当服从服务于用人单位的持续经营需要。双方通过各种办公软件等方式在线进行工作安排与沟通，企业基于员工管理需要在合理范围内对具体办公方式的调整，员工应当接受并服从企业的管理与安排，勤勉尽职，及时完成工作任务。若员工无故不服从企业的用工管理，包括拒不配合企业的具体工作指令安排以及企业回应疫情防控做出的防疫安排，构成严重违反劳动纪律的，企业可以单方依据《劳动合同法》第3９条等规定解除劳动合同。
2.同时，企业在对居家办公员工管理的过程中，用人单位也需要结合新的工作场景调整、升级自身的用工管理方式
一方面，必须符合现行劳动法相关规定，必须遵守法定工作时间要求、合理管理员工加班，尤其要避免混淆工作时间和休息时间的界限等等。比如，即使是在居家办公的情况下，企业仍然应当通过钉钉打卡、晨会及日结会等形式，明确上下班的时间节点，而不能随意混淆工作时间和休息时间，导致劳动者在居家办公的情况下处于无限制的随时待命状态，使劳动者休息的权利得不到保证，用人单位也将面临超时加班的法律风险。另一方面，企业同时也应当充分体现人性化与合理化，结合疫情影响程度适时调整居家办公时考勤管理、工作汇报、工作指令下达等用工管理的具体方式，适度地从过程管理转向目标管理，确保企业的管理活动能够适应目前的疫情防控要求。比如，居家办公时，劳动者可能会需要适当兼顾照顾子女老人、收发快递、配合核酸检测、烹饪餐食等，企业的用工管理应当能够合理考虑这种合理的需求，避免过于僵化。只有企业和劳动者双方相互理解及尊重，才能有效维持并提高居家办公情况下的工作绩效，通过居家办公实现疫情防控与企业发展的双赢。