观韬解读 | 公司股东涉嫌挪用资金罪的刑事风险分析
作者：蒲虎 赵东
前言
挪用资金罪一直是企业家和公司高管的高频犯罪。据统计，2021年上市公司刑事犯罪中，包括挪用资金在内的职务类犯罪占总犯罪罪名比例约8%。[i]上市公司及关联主体遭受的刑事侵害集中体现为遭受内部人员职务侵占和挪用资金。[ii]
许多企业家在日常经营中并未将公司视为独立的法人主体，对于企业关联方交易、资金使用等公私划分不清所引发的刑事风险认识不足，经常发生股东使用个人账户进行公司资金往来交易、将企业借款用于个人生活用途、股东未经股东会决议将公司资金借给关联公司使用等行为。一旦出现纠纷，股东不仅需要承担民事责任或者受到监管部门的行政处罚，甚至面临刑事犯罪风险。
本文将结合笔者在办案件以及相关公开案例探讨公司股东涉嫌挪用资金罪的常见情形与争议问题，以期为企业刑事合规以及企业家刑事风险防范提供参考。
一、一人公司股东涉嫌挪用资金罪
（一）一人公司股东可否成为挪用资金罪的主体
实践中，一人公司里员工构成挪用资金罪没有争议，但是，在一人公司股东是否能够成为挪用资金罪主体的问题上，司法实务部门存在明显分歧，学界也多有争议。[iii]
1、一人公司股东挪用资金被认定无罪
【案例1】黄智鸿挪用资金案（（2015）延刑初字第786号）
法院认为，被告人黄智鸿是源昌公司的法定代表人，作为一人公司的法定代表人其对公司资金具有完全的支配权，其挪用公司资金并不涉及损害其他股东利益的问题，也不存在其他社会危害性，故情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。公诉机关指控被告人黄智鸿犯挪用资金罪不能成立。
2、一人公司股东挪用资金被认定有罪
【案例2】朱抿西挪用资金案（（2017）川1621刑初156号）
法院认为，广安旭辰房地产开发有限公司系被告人朱抿西一人出资设立，并任公司的法定代表人和执行董事，根据《公司法》相关规定，公司一旦成立即对外独立承担责任，公司财产应与出资人的个人财产分离，个人挪用公司财产的行为，侵害了公司法人的合法财产权益，应构成挪用资金罪。
我们认为，在相关行为符合“挪用”构成要件的前提下，一人公司的股东可以成为挪用资金罪的主体，但是否构罪要做具体分析。
首先，公司（法人）是一个人格化的社会系统整体，它具有独立意志和财产。《公司法》确认了一人公司的法律地位，就意味着公司人格与自然人人格（单一股东人格）是分离的，财产也同样分离。既然公司的财产具有独立性，那么股东挪用公司资金必然会侵犯公司财产权，因此不能说相关行为不符合挪用资金罪规定的客体要件。
其次，股东有限责任是公司制度的灵魂，一人公司以其全部财产对公司的债务承担责任，单一股东就其实际出资额为限对公司承担有限责任。公司财产是一人公司承担法律责任的物质基础，若出资人脱离公司章程随意使用该财产，必定会侵犯到其他债权人的权益，也会影响到公司的正常运营。
综上，在挪用资金罪的主体类型上，一人公司股东不存在特殊性，可以成立本罪主体。因此，在案件办理中，单纯以“一人公司股东不符合挪用资金罪主体要件”来认定不构成犯罪是不成立的，事实上挪用资金罪出罪的辩护重点仍应当落在“挪用”行为的分析上。
（二）一人公司股东涉嫌挪用资金罪的常见情形
【案例3】温某某构成挪用资金案（(2017)陕09刑终44号）
法院认为，被告人温某某为该公司唯一的自然人股东，担任该公司的执行董事、法定代表人，属于该公司的工作人员，符合挪用资金罪的犯罪主体资格要件。被告人温某某利用其担任公司法定代表人的职务之便，将公司收取的资金挪作他用，从事炒股票、买彩票和赌博活动，符合故意犯罪的主观特征。
挪用资金罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象是本单位的资金，即单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。被告人温某某的行为严重侵害了公司的法人财产权益。同时，间接侵害了公司劳务派遣人员和其他债权人的合法利益。
辩护人及被告人关于公司是温某某一人设立的个人独资企业、公司财产即是温某某个人财产、挪用公司财产等同于使用其自己财产的辩解、辩护意见，混淆了公司与个人独资企业的不同性质，法院不予采纳。因此，被告人行为符合挪用资金罪的犯罪构成。
在本案例中，蓝天公司系一人公司，公司财务由股东温某某自已掌控，未规范财务管理，无相应监督制约，温一人即可随意完成支取使用。这种利用担任公司法定代表人的职务之便，将公司收取的资金随意挪作他用，符合挪用行为的秘密性与欺骗性，其行为侵害了公司的法人财产权益和公司其他债权人的合法利益，符合挪用资金罪的犯罪构成。
我们认为，当一人公司的财产与股东个人财产分户管理，且不存在混同情况，而公司财会制度不够完备，股东可以随意支配公司账户中的财产，并且挪用行为符合“欺骗性”或者“秘密性”时，挪用资金罪可以成立。此类行为在一人公司中较为普遍，相关企业及股东应当引起重视。
二、股东向公司借款是否涉嫌挪用资金犯罪
【案例4】张某某挪用资金案（（2016）川11刑终139号）
法院认为，上诉人（原审被告人）张某某作为乐山宝新不锈钢有限公司执行董事、法定代表人，将宝新公司购货款1600万元挪作他用，未给宝新公司造成实际损害，张的行为应认定为企业违规运转资金，不宜以犯罪处理。
宝新公司的财务人员李某证实，宝新公司的注册资本为1500万元，但除股本金外，公司还有向股东的个人借款。张某某于2011年5月至2013年3月，陆续借款给宝新公司1亿余元，2011年7月至2013年7月，宝新公司不间断地向张某某还款共计9000余万元，仍差张某某2000余万元。虽然张某某、谢某、李某均证实，张某某、谢某约定公司盈利后，个人对公司的借款，公司要以2%的利息支付给股东个人，但宝新公司未开始盈利，实际上未支付任何利息给张某某。
原判认定张某某2012年挪用资金1600万元的行为，仅仅是这三年来张某某与宝新公司资金往来的一小部分。张某某将宝新公司1600万元转出是客观事实，宝新公司尚差张某某2000余万元；而且在转出1600万元后，张某某从正丰公司转账5250万元到宝新公司。张某某的行为并未给宝新公司造成实际损害。由于宝新公司各股东之间未进行财务结算，该转出款应认定为企业的违规运转资金，不宜以犯罪处理。
最终法院认定无罪。
【案例5】被告人金冬明、金琳斌挪用资金案（(2018)湘0703刑初65号）
法院认为，被告人金冬明利用担任常德桥南隆腾置业有限公司董事长、法定代表人的职务便利，唆使其担任该公司出纳的儿子、被告人金琳斌，违反《公司法》及公司章程的有关规定，在无公司股东的授权或决议的前提下，共同频繁挪用本公司资金进行营利活动，或者挪用本公司资金归个人使用，或者借款给他人，数额巨大，超过三个月未还，其行为均构成挪用资金罪。
关于被告人金冬明的辩护人提出的“金冬明借款给隆腾公司4510万元，在隆腾公司尚欠金冬明借款的情况下，金冬明从隆腾公司收回部分借款的行为，不是挪用资金的行为”的辩护意见。经查，金冬明转账给隆腾置业公司的4510万元，是金冬明的投资款，即股本，而非隆腾置业公司向金冬明的借款。
关于被告人金琳斌及其辩护人提出的“转账行为是受上司的安排，不构成挪用资金罪”的辩护意见。经查，首先，被告人金琳斌接受过财会知识的专门培训学习，理应知晓财务管理相关知识。其次，每次挪用资金，都绕开了公司的管理财务工作的常务副总经理经某某和其他股东。再次，被告人金冬明和被告人金琳斌除了公司中的上下级关系外，还是父子关系，被告人金琳斌经手从公司挪出的资金流向，有的是用于偿还以父亲的名义在外的家庭借款、欠款，有的是用于投资以父亲的名义在外开办的家庭企业。
最终法院认定构成挪用资金罪。
上述两个案例都似乎在公司与股东之间存在借款往来，但是裁判结果截然相反。症结在于准确区分出借与擅自挪用。当公司与股东本身具有债权债务关系时，资金往来的行为性质就需谨慎认定。当股东向公司的借款符合公司章程规定的借款程序，并且经过财会审批发放时，应将相关行为认定为借款而非挪用资金。
具体而言，要区分出借还是挪用,我们认为至少应当从以下三个方面考虑：
第一，行为人的行为是否具有公开性，是否为单位其他人所知。挪用一般较隐蔽,行为人惟恐他人知晓而致事情不成,总是遮遮掩掩，不让其他高级管理人员或负责人知道。而借用是公开的，没有任何面纱，可以直接向单位相关部门提出，以合法的手续和程序进行。
第二,行为人的行为是否具有欺骗性。如行为人隐瞒资金真实用途，欺骗财务人员，逃避财务监督,办理了出借手续将单位资金借给他人使用，也应以挪用资金罪认定。
第三,行为人的行为是否具有正规合法的手续。挪用往往不能履行完全必要的程序如只有负责人的签名等,实质是以“借贷”为名,行挪用之实,而出借一般有正规合法的手续。
综上所述，“出借”实质上是一种基于公司意志同意自愿将单位资金借给他人使用的民事法律行为；“挪用”则是未经批准或许可违反公司财务管理制度而擅自动用本单位的资金归个人使用或借贷给他人使用的行为。
三、股东与公司资金混同的情形是否构成挪用资金犯罪
【案例6】韩程彪挪用资金案（(2019)陕0830刑初55号）
法院认为，韩某丙的银行账号与布袋壕公司的银行账户经常有资金往来，韩某丙银行账户有自己的转入转出资金往来流水，该账户的支出不能完全视同为布袋壕公司的支出。本案中韩程彪实际持有布袋壕公司的全部股权，韩程彪的这种挪用行为是典型的股东个人资产与公司资产混同，根据上述《公司法》的相关规定[iv]，韩程彪应对公司债务承担民事连带责任，而不是刑事责任。
出资人与公司之间产生财产混同的情况下，在排除了案例3中股东“擅自挪用”或者“只出不进”的情况后，若涉及第三方利益，讨论的应是民事责任的承担问题，而非刑事犯罪问题。这就要适用公司法规定的“法人人格否认制度”，将该公司与股东的人格与财产视为一体，这样，被否认法人人格的公司相对人既可以追究公司（因为公司即是股东）的责任，也可以追究公司背后滥用者股东的责任，也即股东对外承担无限责任。在民法能够充分保护公司债权人之利益或社会公共之利益的时候，刑法就应当退位。
四、合规建议
由于对公司独立法人人格和挪用资金的刑事风险认识不到位，现实中，很多公司股东、企业家经常将公司财产挪为个人使用，进而陷入涉嫌挪用资金犯罪的刑事风险之中。
为了防范刑事风险，公司股东以及公司高管应当在日常经营管理过程中时刻保持合规意识，并在财务管理、资金使用、决策机制等方面进行完善：
1、公司应当建立严格的财务管理制度，加强对财务的监督，杜绝公司的财产与股东的财产发生混同的状况。比如，将公司每一笔业务和资金使用均登录在册，形成备忘录和年度财务报告，以便对公司的财务进行审查，降低公司财产被转移、隐匿的风险。
2、股东在使用公司资金时应当通过合规的借款程序，从源头上排除“挪用”的认定。实务中，股东借用公司资金，进行拆借、转移资金的情况十分普遍。从最大化资金利用价值的角度，该行为在财务方面有一定合理性。
但是，为了避免被认定为“挪用资金”的不法行为，借用公司资金时应注意以下几点：（1）借款必须有合法依据，在此基础上遵守相关程序将股东的借款意愿转化为公司的出借意志；（2）遵守公司现行的财务管理制度，避免擅自改变资金的用途；（3）所借资金必须是公司未来期间内可自由支配的，不得是客户预付款、保证金、专项款、准备用于清偿债务、支付货款、缴纳税收或者有其他必要用途的资金。
3、防止出现法人人格被否认的情况。公司应建立完善的三会治理结构，聘任高管团队分管公司的经营权、决策权和人事权，避免由大股东或者实际控制人控制公司的全部经营行为。股东与公司之间的业务、财产、场所、会计记录等方面不能互相混同，坚持“公私分明”的管理原则。
参考文献
[i] 引用数据主要以“强制措施/刑事/罪/公安/检察院/审查起诉/侦查”等作为关键词，在“见微数据”及“巨潮资讯网”网站检索、统计得出，不排除上市公司未全面、即时披露信息及检索未穷尽的可能。
[ii] 职务类犯罪包括：职务侵占罪、挪用资金罪、挪用公款罪、背信损害上市公司利益罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等。
[iii] 张明楷教授就认为“一人公司的股东本人的挪用行为不宜认定为本罪”。参见张明楷著《刑法学》下第五版，法律出版社。
[iv] 《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”《公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”
| 作者简介：蒲虎律师，观韬中茂上海办公室，主要执业领域包括：刑事辩护、企业刑事合规与刑事风险防范、民商事争议解决等。 Email: puhu@guantao.com |
| 作者简介：赵东律师，观韬中茂上海办公室，主要执业领域包括：企业合规、私募股权与投资基金、证券与资本市场等。 Email: zhaodong@guantao.com |
| *实习生洪杭对此文亦有贡献。 |