解读对赌协议最新审判动向和常用对赌条款漏洞
——《九民纪要》公司纠纷系列解读（一）
2019年8月，最高人民法院召开了全国法院民商事审判工作会议，并形成了会议纪要（征求意见稿），称为“《九民纪要》”。其中，与公司有关的条文共有22条。虽然《九民纪要》仍然属于征求意见稿，但透过其内容，不难发现对于公司类案件审判的最新裁判思路。
本文将着重解读《九民纪要》中与“对赌条款”有关的条文，分析与公司对赌案件的最新审判思路，并指出当前常用对赌条款的漏洞。后续将结合《九民纪要》对于对赌争议的裁判思路，探讨如何设定更优化的对赌条款。
《九民纪要》从对赌条款效力、履行等方面，均做了较为详细的分析，从条文来看，可以主要归纳为以下几个要点：
一、 确立与公司对赌的概念
在《九民纪要》中，明确了与公司开展对赌的内涵和定义，这意味着对赌安排在法律上被确立为一种特殊的约定方式，并将适用特别的法律规定，这将极大程度地避免各地法院对于对赌争议案件“同案不同判”的情况。
在此前关于对赌案件的审判中，法院存在多种不同的理解，例如在对赌第一案“海富案”中，法院曾以“对赌协议存在损害公司债权人利益的情形”为由，而认定与公司的对赌无效；在其他一些对赌案件中，也曾有法院以“对赌条款为实质上的企业拆借”、“与公司对赌有违共享收益、共担风险原则”等等理由，而认定与公司的对赌无效。可见，各地法院对于对赌条款的理解，可谓千差万别。
本次《九民纪要》将改变各法院对于对赌条款理解不同的局面，对于案件的审判也具有更强的指导作用。
二、 明确对赌的补偿方式
对赌的触发条件多种多样，包括：上市、业绩承诺、里程碑承诺等等，但对赌的补偿方式，无外乎通过股权或现金给予投资方补偿。
本次《九民纪要》中，进一步将对赌的补偿方式进行了明确的阐述，包括：
(1) 公司回购投资方的股权（包含支付股权回购价款）；
(2) 公司给予投资方现金补偿；
(3) 公司原股东（通常指创始人）给予投资方现金补偿。
三、 明确对赌条款原则性有效，并区分“有效性”和“可履行性”
在对赌第一案“海富案”完结后，不少人产生了一个固有的印象——与公司的对赌无效。然而，经过多年的司法实践，该固有的概念早已不再适用，关于与公司的对赌是否有效，早已不是一句“与公司的对赌无效”而可以简单概括。
本次《九民纪要》指出，若对赌条款不存在其他影响合同效力的事由，应当认定为有效。至于对赌是否可以履行，则应当进一步判断是否存在履行障碍。
我们认为，《九民纪要》统一了《合同法》和《公司法》对于对赌条款效力判断的标准，只要不存在法律规定的无效情形，原则上都应当认定为对赌条款的有效（无论是否是与公司的对赌）。
在确定了对赌条款“有效性”的判断标准后，至于与公司的对赌是否可以履行，则进一步留待从“可履行性”角度进行分析。该审判思路，将更好地厘清对赌案件中的法律逻辑和关系。
四、 对赌案件“可履行性”的原则——“资本维持”
在《九民纪要》中，用了大量的篇幅论述关于与公司的对赌是否可以履行的问题，归纳来说，其结论为——符合“资本维持”原则，则对赌可以履行；若有违“资本维持”原则，则对赌不可履行。
“资本维持”原则是指公司在其存续过程中，应当维持与公司资本总额相当的财产，防止公司资产的实质减少。在《公司法》中，也有相应的条文体现了“资本维持原则”，例如：
(1) 公司股东在公司成立后，不得抽逃出资；
(2) 公司在弥补亏损、提取法定公积金前，不得向股东分配利润；
(3) 公司持有的公司股份，不得分配利润；
(4) 公司不得低于票面金额发行股份。
可见，“资本维持”原则贯穿于整个公司法体系中，是极为重要的概念。
五、 常见对赌条款的漏洞
“资本维持”原则是判断与公司对赌是否可履行的重要标准，与公司对赌是否可履行，也并不是单独产生在投资方和公司之间的约定，而往往涉及到公司其他股东和第三方债权人，涉及甚广。
但在笔者所接触的常见对赌条款中，大部分条款未能将“资本维持”原则考虑在内，从而可能导致未来扩大潜在的风险。在通常的实践中，可能导致违反“资本维持”原则而造成与公司对赌无法履行的情形包括：
(1) 由于要求公司回购而导致减资，造成公司资本减少，从而影响其他股东和债权人利益；
(2) 由于要求公司支付现金补偿，造成公司由于现金流的减少而导致的资本减少，从而影响其他股东和债权人利益；
(3) 在投资方作为公司股东期间，在没有其他理由（例如借款、可转债等）的前提下，要求公司直接支付现金补偿，从而导致违反分红的法律强制性规定；
(4) 在公司弥补亏损、提取法定公积金前，投资方基于对赌而要求优先分红。
《九民纪要》看似是将“与公司对赌”松了绑，但这更多的是在认定与公司对赌的“有效性”层面；在另一“可履行性”方面，实则制定了更为细致的评判标准，使得与公司对赌的实践操作更增添了一丝难度。
而在当前的交易实践中，极易产生上述“可履行性”的风险，且现行常用的对赌条款，并未能针对相应风险有效进行防范，后续将另文进一步探讨如何从条款角度加强对赌条款的可履行性。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：张烜律师是观韬中茂上海办公室合伙人，主要执业领域是公司投融资和并购、股权激励、资本市场、企业治理等，张烜律师代表多家知名投资基金及大型企业，负责和办理了数十个并购及投融资项目，并办理众多股权争议案件，同时作为多家企业的法律顾问。张烜律师为上海市普陀区第二届优秀青年律师，中德律师协会成员。
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