董事解聘问题——《公司法司法解释（五）》未尽之音
2019年4月28日，最高院最新出台了《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》，即业界热议的《公司法司法解释（五）》。根据最高院民二庭相关负责人的解答，《公司法司法解释（五）》出台的目的主要是保护公司股东尤其是中小股东权益，为优化营商环境提供良好的司法保障。《公司法司法解释（五）》第三条就董事职务的无因解除与相对应的离职补偿作了明确的规定。笔者试图以《公司法司法解释（五）》为视角，对董事解聘一系列法律问题进行梳理。
《公司法司法解释（五）》明确了董事解聘的无因性，也即只要公司解聘董事的决议有效，不需要考察解聘的具体原因。本文将从董事与公司之间关系入手，针对解聘程序的合法性，以及四种不同类型的董事的解聘，即独立董事、职工董事、国有企业的外部董事以及股东代表董事的解聘，分别讨论适用《公司法司法解释（五）》第三条时，在司法实务中可能存在的问题。
一、董事与公司之间的关系
尽管《公司法》没有明确规定董事与公司之间的关系，但公司法理论研究与司法实践中已经基本统一认识，认为董事与公司之间是代理关系或委托关系。根据《合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。委托的法律关系是基于当事人之间的信任关系为基础，具有主观性，因此委托合同的当事人具有任意解除权。正是基于这种法律关系，董事解聘的无因性在法律逻辑上是通畅的。
但在《公司法》没有明确规定，《劳动合同法》没有明确限制的前提下，公司是否与董事签订劳动合同，纯属公司意思自治。而如果公司与董事之间存在劳动合同或其他类型的聘任合同，董事的解聘显然不能适用《公司法司法解释（五）》第三条的规定，而应当依据合同约定，综合适用《劳动合同法》以及《公司法》的规定。
二、解聘董事的程序
如果董事与公司之间不存在劳动合同或其他类型的聘任合同，依据《公司法司法解释（五）》第三条，解聘董事唯一需要满足的条件就是解聘决议有效。依据《公司法司法解释（四）》对于公司决议效力的规定，不成立或者无效的决议当然不能产生解聘的效力，但股东会或股东大会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的解聘决议，是否也可根据《公司法司法解释（四）》第四条认定为是有效的解聘决议，是需要考察的问题。司法实践中已有法院援用《公司法司法解释（四）》第四条，驳回股东申请撤销程序上有瑕疵但对决议未产生实质影响的解聘决议。从前述案件二审法院和再审法院的意见来看，轻微瑕疵主要指，通知时间上不满足公司章程或者《公司法》的规定而存在瑕疵，但后续股东会认可了有瑕疵的决议，进而使得前述程序瑕疵未对决议实质产生影响。其他法院在审理相同案件中，是否会采用同样的认定标准，仍有待观察。
三、上市公司独立董事的解聘
《公司法》第一百二十二条，上市公司应当设立独立董事。上市公司独立董事是指，不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。依据证监会2001年印发的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，上市公司的独立董事在提名、选举、更换几个方面均有特别的规定。关于上市公司独立董事的撤换“独立董事连续３次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换。除出现上述情况及《公司法》中规定的不得担任董事的情形外，独立董事任期届满前不得无故被免职。提前免职的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露，被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的，可以作出公开的声明”。由于上市公司独立董事本身的任职资格、任职程序以及免职等有特别的规定，笔者认为，在针对上市公司独立董事解聘时不能简单适用《公司法司法解释（五）》第三条的规定。
四、职工董事的解聘
《公司法》对于需要任命职工代表作为董事的公司类型仅做出了原则性的规定，即“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生”。2017年国务院办公厅印发的《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（以下简称“《法人治理结构指导意见》”）明确要求，国有独资、全资公司的董事会中，必须有职工董事。同时，2018年国务院印发的《关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》（以下简称“《实施意见》”）明确规定，国有资本投资、运营公司的董事会，由执行董事、外部董事、职工董事组成。
综合现行的关于国有企业的相关法规及规范性文件来看，多数国有企业的董事会中必须为职工董事保留席位。由于2006年国务院国资委印发的《国有独资公司董事会试点企业职工董事管理办法（试行）》（以下简称“《管理办法》”）针对国有独资公司职工董事的解聘有专门的规定，《公司法司法解释（五）》第三条显然也不适用于前述《管理办法》调整的国有独资公司中职工董事的解聘。虽然《管理办法》适用范围为“中央企业建立董事会试点的国有独资公司”，但在实践中对其他类型的国有企业中关于职工董事解聘程序可做适当参考。
而对于非国有企业而言，由于《公司法》规定职工董事由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生，那么其解聘显然也需要通过前述方式。因此，也就不适用《公司法司法解释五》第三条的规定。
需要指出的是，职工董事具有双重身份，解聘董事，不意味着劳动合同解除。职工董事于公司之间本身存在劳动合同，除非解聘职工董事的事由同时满足《劳动合同法》用人单位单方面解除劳动合同的规定，比如收受贿赂，损害公司利益的，否则，解聘职工董事，不意味着解除劳动合同。但职工董事任职的前提是由于其与公司之间具有劳动合同，因而，劳动合同的解除，实际上必然导致职工董事的解聘。
五、国有企业外部董事的解聘
国有企业外部董事的规定未见于《公司法》。依据国务院国资委2004年印发的《关于国有独资公司董事会建设的指导意见(试行)》（以下简称“《董事会建设指导意见》”），外部董事指：由非本公司员工的外部人员担任的董事。外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务，不负责执行层的事务。同时，专门在若干户中央企业担任外部董事职务的为专职外部董事。除外部董事职务外，在中央企业或其他单位还担任其他职务的为兼职外部董事。
自2004年国务院国资委的《董事会建设指导意见》主要为指导大型中央企业开展国有独资公司建立完善董事会试点工作，到2009年国务院国资委下发的《董事会试点中央企业专职外部董事管理办法（试行）的通知》，再到2018年国务院下发《实施意见》要求国有资本投资、运营公司试点完善治理结构的安排，我们可以看出，大型央企及国有资本投资、运营公司等以管资本为主的国企在建立的董事会时，应当考虑建立包含外部董事的治理结构。对该类型的外部董事，解聘有其特殊规定.综上，笔者认为，该类型的国有企业中，外部董事的解聘程序不完全适用于《公司法司法解释（五）》。
六、代表董事的解聘
本文所称的代表董事，实际上是指股东与董事之间不具有独立性的情况。具体包括：股东自任董事和董事实系股东的代表人这两种情况。依据《公司法》的规定，董事对公司负责，但由股东选举或更换。此种制度设计假定，董事应当独立于任命的股东，并为公司利益负责。但显然这只是制度设计的美好愿景，实际上，由于《公司法》未对股东自任董事做出禁止性规定，小、微企业，家族企业、技术入股等情况下，完全可能存在股东自任董事的情况。同时，基于目前我国国有企业管理体系而言，从国有资产保护的角度，《法人治理结构指导意见》明确要求董事听从股东指导，体现股东意志，这实际上就是董事实系股东代表的情况。
笔者认为，适用《公司法司法解释（五）》解聘代表董事时，基于程序正义，与该类董事有关联关系的股东应当回避针对解聘决议的表决。如果与代表董事有关联关系的股东本身是控股股东，显然其他股东无法形成有效决议解聘控股股东担任、委派的董事。如有限责任公司股东就解聘控股股东担任、委派的董事存在重大分歧，按照《公司法司法解释（五）》第五条，在不违反法律、行政法规的强制性规定的前提下，非控股股东可以采取要求公司回购股份、向转让股份的方式、公司减资等能解决分歧、恢复公司正常经营、避免公司解散的方式退出公司。当然，如果存在人格混同、股东会决议程序或内容违法的情况，其他股东也可以通过《公司法》规定的其他途径维护自身的利益。
此外，需要指出的是，在董事实系股东的代表人的情况，代表董事与股东之间内部关系与代表董事在公司的法律地位之间，应不具有关联性。也即，代表董事与股东之间内部关系的解除，不影响代表董事作为公司董事的法律地位；反之，代表董事被解聘后，也不影响代表董事与股东之间的法律关系。
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