外商投资活动涉及的几个行政法问题
摘要：
行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。本文从行政法的角度解读《外商投资法》，梳理出外商投资活动涉及的五个行政法问题：外商投资领域的行政主体，外商投资领域的行政相对人，外商投资领域行政相对人的权利、义务和法律责任，外商投资领域行政相对人的权利救济，外商投资领域行政相对人需要注意的几个问题。期望通过本文，外国投资者和外商投资企业能够在最短的时间内对《外商投资法》涉及的行政法问题有一概括了解。
对于法律人士而言，今年两会期间的一个热点，就是十三届全国人大二次会议表决通过《外商投资法》。这部法律整合了外商投资领域的“三法”（《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》），成为外商投资领域的“基本法”。鉴于笔者常年从事行政法律业务，故本所同事邀约笔者从行政法角度解读这部法律时，笔者欣然接受，一是为了借此机会好好研究这部新法，二是希望通过这篇短文勾勒出外国投资者、外商投资企业需要了解的行政法问题。
一、外商投资领域的行政主体
根据《外商投资法》第七条的规定，国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作；国务院其他有关部门在各自职责范围内，负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。县级以上地方人民政府有关部门依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作。
外商投资领域的行政主体，在外国投资者设立外商投资企业或者从事投资活动时，主要是商务主管部门、发展和改革部门、市场监管管理部门等；而在外商投资企业经营过程以及从事投资活动中，根据外商投资企业经营活动及投资活动所涉及的领域，税务、海关、生态环境、农业农村、自然资源、工业和信息化、烟草专卖、民用航空、邮政、保险监督、证券监督、司法、教育、卫生、新闻出版、文物保护等几乎各个领域的行政机关均有可能成为行政主体。
二、外商投资领域的行政相对人
（一）外国投资者
1．外国投资者是外商投资领域的行政相对人
根据《外商投资法》第二条，能够直接或者间接在中国境内进行投资活动的行政相对人，可以是外国的自然人、企业或者其他组织（统称为外国投资者）。有关自然人、企业或者其他组织的内涵和外延，有待于相关部门的进一步明确。
2．外国投资者可以从事的投资活动
有四种情形：
（1）单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
（2）取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（3）单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
（4）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
外国投资者的投资活动主要有投资设立企业、收购中国境内的企业、投资新建项目等。
3．准入前国民待遇加负面清单管理制度
准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。所谓负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施；国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。对这一制度需要把握以下几点：
（1）外国投资者的国民待遇由原来的准入后享有提前至准入阶段；
（2）准入前国民待遇是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；
（3）准入阶段能否享有国民待遇，受负面清单的约束。
准入负面清单采取列举的方式，具体而言是排除列举的方式。表现为：
第一，在负面清单以外的，享受国民待遇，在外商投资企业设立时享有与国内投资者同等待遇，适用《公司法》等规定。在需要取得行政许可、项目核准或者备案等，与国内企业相同。
第二，在负面清单以内的，特别管理措施分为两种情况：一种是属于禁止投资领域的，不得投资。另一种是属于限制投资领域的，外国投资者应当符合负面清单规定条件；只有符合负面清单规定的条件，才能进行投资并享受国民待遇。
现行的准入负面清单是2018年6月28日国家发展和改革委员会、商务部联合发布、同年7月28日施行的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》（国家发展和改革委员会、商务部令第18号），该准入负面清单分为14类34个领域。34个领域为：种业、渔业、石油和天然气开采业、有色金属矿和非金属矿采选及开采辅助活动、印刷业、核燃料及核辐射加工业、中药饮片加工及中成药生产、汽车制造业、通信设备制造、其他制造业、核力发电、管网设施、烟草制品、水上运输业、航空客货运输、通用航空服务、机场和空中交通管理、邮政业、电信、互联网和相关服务、资本市场服务、保险业、法律服务、咨询与调查、研究和试验发展、专业技术服务业、野生动植物保护、教育、卫生、新闻出版、广播电视播出、传输、制作、经营、电影制作、发行、放映、文物保护、文化娱乐。34个领域中有21个领域有禁止投资规定。在限制投资的领域，负面清单规定的条件通常是股权要求、高管要求，外国投资者进行投资应当符合这些条件。
例如，如果外国投资者要投资种业，则有两个禁止性规定和一个限制性规定。两个禁止性规定，一是禁止投资中国稀有和特有的珍贵优良品种的研发、养殖、种植以及相关繁殖材料的生产（包括种植业、畜牧业、水产业的优良基因），二是禁止投资农作物、种畜禽、水产苗种转基因品种选育及其转基因种子（苗）生产。一个限制性规定是，如果外国投资者投资小麦、玉米新品种选育和种子生产，则须满足中方控股的条件，否则违法；但如果外国投资者投资的是小麦、玉米以外的新品种选育和种子生产，则没有限制性条件。
（二）外商投资企业
外国投资者在中国境内设立的外商投资企业，在经营活动中势必会成为各个行政管理领域的行政相对人。
三、外商投资领域行政相对人的权利、义务和法律责任
（一）外国投资者的权利、义务和法律责任
1．外国投资者的权利
（1）外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益受法律保护的权利。
（2）在法律法规、政策措施、投资项目信息等方面享有咨询和服务的权利。
（3）依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇的权利。
（4）原则上外国投资者的投资不被征收。特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。
（5）外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。
（6）外国投资者的知识产权受法律保护，知识产权权利人和相关权利人的合法权益受法律保护，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
（7）外国投资者的商业秘密，应当依法予以保密，行政机关及其工作人员不得泄露或者非法向他人提供。
（8）地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者因此受到的损失予以补偿。
2．外国投资者的义务
（1）在中国境内进行投资活动的外商投资企业，应当遵守中国法律法规，不得危害中国国家安全、损害社会公共利益。
（2）外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。
（3）外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。
（4）外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，法律、行政法规另有规定的除外。
（5）外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。
（6）外国投资者应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。
（7）对影响或者可能影响国家安全的外商投资应当接受外商投资安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。
此处所称的最终决定，笔者理解是《中华人民共和国行政诉讼法》第十三条第（四）项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”，不属于行政诉讼的受案范围，这主要是考虑到外商投资的领域影响或者可能影响到国家安全。对此种行政行为，外商投资者不得通过行政诉讼获得救济。
3．外国投资者的法律责任
（1）外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的，由有关主管部门责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得。
（2）外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，由有关主管部门责令限期改正，采取必要措施满足准入特别管理措施的要求；逾期不改正的，由有关主管部门责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得。
（3）外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的，除依照前两条规定承担相应的行政法上的责任外，还应当依法承担相应的民事法律责任。
（4）外国投资者违反法律规定，未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的，由商务主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款。
对外国投资者违反法律、法规的行为，由有关部门依法查处，并按照国家有关规定纳入信用信息系统。纳入信用信息系统的，会影响到外国投资者以后在中国的投资活动。
（二）外商投资企业的权利、义务和法律责任
1．外商投资企业的权利
在投资促进方面，外商投资企业享有的权利主要有：
（1）依法平等适用国家支持企业发展的各项政策的权利。
（2）可以适当方式对与外商投资有关的法律、法规、规章提出意见和建议的权利。
（3）在法律法规、政策措施、投资项目信息等方面享有咨询和服务的权利。
（4）依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇的权利。
（5）依法平等参与标准制定的权利，享有平等适用强制性标准的权利。
（6）享有依法通过公平竞争参与政府采购活动的权利。
（7）享有依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资的权利。
在投资保护方面，外商投资企业享有的权利主要有：
（1）外商投资企业的知识产权受法律保护，知识产权权利人和相关权利人的合法权益受法律保护，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。
（2）外商投资企业的商业秘密应当依法予以保密，行政机关及其工作人员不得泄露或者非法向他人提供。
（3）没有法律、行政法规依据的，各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。
对于减损权益或者增加义务、设置市场准许和退出条件或者干预外商投资企业正常生产经济活动的，必须是由法律或者行政法规规定，规章以及各级人民政府及其有关部门制定的规范性文件不得作出这些规定。
（4）地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外商投资企业因此受到的损失予以补偿。
（5）外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会。商会、协会依照法律法规和章程的规定开展相关活动，维护会员的合法权益。
2．外商投资企业的义务
（1）在中国境内进行投资活动的外商投资企业，应当遵守中国法律法规，不得危害中国国家安全、损害社会公共利益。
（2）外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，应当依据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。
（3）外商投资企业开展生产经营活动，应当遵守法律、行政法规有关劳动保护、社会保险的规定，依照法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜，并接受相关主管部门依法实施的监督检查。
（4）外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。
3．外商投资企业的法律责任
外商投资企业违反法律规定，未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的，由商务主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款。
对外商投资企业违反法律、法规的行为，由有关部门依法查处，并按照国家有关规定纳入信用信息系统。纳入信用信息系统的，会影响到外国投资企业参加政府采购或者招标投标活动。
四、对外商投资领域行政相对人的权利救济
（一）投诉
2006年9月1日，商务部发布《商务部外商投资企业投诉工作暂行办法》（商务部令2006年第2号）对外商投资企业的投诉工作进行规范。从内容看，这部规章总共17条，并不违反《外商投资法》的规定。
外商投资企业投诉，是指在我国境内的外商投资企业及其投资者，认为其合法权益受到行政机关行政行为的侵害，提请投诉受理机构进行协调解决，或反映情况、提出建议、意见或请求，由投诉受理机构依法进行协调处理的行为。严格来讲，投诉不是对外国投资者、外商投资企业的权利救济途径，而是一种沟通协调的方式。
负责处理投诉的是全国外商投资企业投诉中心和地方投诉受理机构。投诉人提出投诉时，应向投诉受理机构提交书面投诉材料，其中应列明投诉事项基本情况、相关证据材料、联系人和联系方式等。投诉材料应当用中文书写。投诉受理的条件、处理程序、投诉处理终结等暂行办法均做了相应的规定。投诉应当在30个工作日内办理完结。
（二）行政复议或者行政诉讼
《外商投资法》规定，外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，除通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。
行政复议，是行政系统内部的一种纠错机制。行政相对人对行政行为不服通常可以先提起行政复议，由作出行政行为的行政机关的上一级行政机关或者同级人民政府进行审查，作出撤销行政行为、确认行政行为违法等行政复议决定。
行政诉讼，是由人民法院对行政行为进行审查作出裁判的司法救济途径。行政相对人对行政复议决定不服可以再提起行政诉讼，或者不经行政复议针对行政行为直接提起行政诉讼。
《行政复议法》规定行政复议申请人是与具体行政行为有利害关系的人。《行政诉讼法》规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。
外国投资者、外商投资企业能够提起行政复议或者行政诉讼的，主要是具有行政职权的行政主体（包括行政机关、法律法规授权的组织等）作出的行政行为，例如行政许可、行政登记、行政处罚、行政处理决定、政府信息公开答复等等。但法律规定不属于行政复议或者行政诉讼范围的，则不能通过行政复议或者行政诉讼获得救济，例如安全审查决定。
（三）仲裁或者民事诉讼
外国投资者、外商投资企业在中国进行的外商投资活动中发生的平等民事主体之间的民事行为，合同行为可以通过仲裁或者民事诉讼等的途径解决，侵权行为可以通过民事诉讼的途径解决，适用《仲裁法》《民事诉讼法》《合同法》《侵权责任法》等。
五、外国投资者或者外商投资企业需要注意的几个问题
（一）了解《外商投资法》以及所投资领域的相关法律规范，确保外商投资活动遵守中国的法律制度
无论是外国投资者来中国进行投资活动，还是外商投资企业从事经营活动，均需要事前充分了解国家对各个行业管理的相关法律规定和政策规定，依据中国的法律制度设立外商投资企业、核准或者备案项目、取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益等等。根据《公司法》等取得公司登记，依法取得行政许可（资质）等。在投资活动中严格遵守中国的法律。
（二）积极配合行政机关的调查，重视行政处罚、行政处理
在外国投资者在投资活动中、外商投资企业在经营活动中，难免会因主观或者客观原因违反中国的法律，面临监管部门的调查、行政处罚或者责令改正等行政处理。在这种情况下，外国投资者或者外商投资企业均应当重视，积极配合调查，主动提供相关证据，协助行政机关查清事实，争取免予处罚或者减轻处罚。实践中，有的企业轻视行政机关的调查，采取躲避或者拖延的态度，在行政程序中拒绝配合调查，在行政复议或者行政诉讼中才试图举证，导致对其不利的结果。有的企业在行政处罚调查程序中，对于技术性较强的检测、鉴定等工作委托不懂技术的代理人参与调查，结果因决策错误导致检测结果超标最终被予以行政处罚。
外商投资企业受到行政处罚时，县级以上人民政府及其部门根据相关规定应当将行政处罚信息在7个工作日内通过政府网站公开，并及时归集至“信用中国”网站，为社会提供“一站式”查询服务。行政处罚信息在“信用中国”、中国政府采购网等公开，将会直接影响外商投资企业参加招标投标、政府采购等活动。
（三）充分利用投诉渠道，反映问题，通过行政复议或者行政诉讼维护权益
外国投资者在投资活动中、外商投资企业在经营活动中，受到行政机关及其工作人员侵犯权益时，根据情况首先可以考虑利用投诉渠道，通过投诉机制，尽可能协商处理。
在投诉起不到作用时，可以考虑通过行政复议或者行政诉讼依法维护权益。
综上所述，外国投资者的投资活动、外商投资企业的经营活动具有较强的法律性，特别是在《外商投资法》出台后陆续出台的各个领域的配套规定，将会使这个领域的法律性更为显著。外国投资者、外商投资企业需要各个专业领域的律师协同配合提供全方位的法律服务。外商投资者和外国投资企业应当重视法律，尽可能在事前、事中找到业务对口的律师提供专业服务，以期规范经营、避免或者减少行政违法行为甚至犯罪的发生。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介： 吴华律师是观韬中茂合伙人、行政合规监管业务研究小组负责人，诉讼法学博士，擅长行政法律服务、政府采购及招标投标法律服务、诉讼仲裁法律服务和企业法律顾问服务等。吴华律师同时是中国保险行业协会律师团成员。吴华律师曾在《行政法学研究》、《政法论坛》等杂志发表行政法方面的文章近三十篇，并专著《行政诉讼类型研究》（中国人民公安大学出版社2006年出版） 、《政府采购实务操作-常见问题与案例分析》（中国法制出版社2018年出版），同时参与撰写行政法方面的教材多部。
吴 华
合伙人
观韬中茂北京办公室
电 话：+8610 6657 8066
传 真：+8610 6657 8016
电子邮箱：wuh@guantao.com