发改委11号令新规下境外再投资的事前分类监管制度
2017年12月26日，国家发改委正式发布《企业境外投资管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号，“11号令”)，11号令将于2018年3月1日正式施行，届时《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号，“9号令”）将同步废止。11号令着眼于便利与规范企业境外投资，推出了多项重磅改革措施，主要的亮点概括如下：
11号令主要亮点速览 |
1 | 适用主体范围扩大 | 适用范围由境内法人扩展至境内企业（包括法人企业与非法人企业，即合伙企业境外投资显然适用11号令），同时明确适用于金融企业；事业单位、社会团体等非企业组织境外投资参照11号令执行；境内自然人通过其控制的境外企业或港澳台企业境外投资参照11号令执行。 |
2 | 监管的投资行为范围扩大 | 境内主体通过其控制的境外企业（港澳台企业参照执行）开展的境外投资（对港澳台投资参照执行）行为纳入管理框架（下文详述）；对境外投资活动进行了列举，特别是明确通过协议、信托等方式控制境外企业或资产，以及新建境外企业或向既有境外企业增加投资亦属于境外投资活动。 |
3 | 敏感行业范围可调整 | 发改委将发布敏感行业目录，需要限制企业境外投资的行业范围可根据我国法律法规和有关调控政策适时调整。 |
4 | 取消“小路条” | 取消了3亿美元以上境外投资或竞标项目的信息报告制度。 |
5 | 取消地方初审、转报，取消国务院核准 | 无需省级发改委初审、转报，可直接通过网络系统提交属于国家发改委核准、备案的文件。 |
6 | 放宽取得核准、备案的最晚时限要求 | 取得核准文件、备案通知书从合同生效条件变成交易交割条件。 |
7 | 核准、备案文件有效期延长 | 核准文件、备案通知书有效期均为2年，不再区分是否为建设类项目。 |
8 | 对境外投资实施全程监管 | 新增无需核准、备案的大额非敏感类项目情况事前报告给国家发改委的事前监管；新增建立协同监管机制、重大不利情况报告、项目完成情况报告、重大事项问询和报告等事中事后监管。 |
9 | 完善惩戒措施 | 建立境外投资违法违规行为记录，实施联合惩戒。 |
我们此前已于2017年11月11日在本所微信公众号推送了对国家发改委11月3日发布的《企业境外投资管理办法（征求意见稿）》（“征求意见稿”）的解读——《图解企业境外投资管理办法征求意见稿的主要变化》。经比对，11号令与征求意见稿相较差别甚小（比对表详见文末附录）。但值得关注的是，国家发改委有关负责人就11号令答记者问[1]（“答记者问”）中，对“境内主体通过其控制的境外企业开展境外投资项目”的概念进行了澄清，故本文拟着重就11号令下境外再投资的事前分类监管制度进一步解读，以期对理解和把握境外再投资的监管动态有所帮助。
一、 境外投资相关概念的厘清
此前9号令下，仅有部分境外再投资行为被纳入监管，即境内法人以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构（不区分控制还是参股）实施的境外再投资行为需履行发改委核准或备案手续，即：
图一：9号令规管的境外再投资行为
因此，境内企业境外投资的企业以自有资金或境外融资但无需境内提供融资、担保的方式进行境外再投资，则不适用9号令、无需履行境内发改委的核准或备案手续。
但是，11号令将上述不适用情形中的境内企业不提供融资、担保通过其控制的境外企业（比如以自有资金）的境外再投资行为纳入了监管，当然事前监管方式略有不同。并且境内自然人通过其控制的境外企业或港澳台企业境外投资也被纳入监管、要参照11号令执行。
首先，11号令重新定义了境外投资，将境外投资行为区分为“境内企业直接开展的境外投资”及“通过其控制的境外企业开展的境外投资”，并通过第14条将“境内企业直接开展的境外投资”解释为涉及境内企业直接投入资产、权益或提供融资、担保的境外投资，进而对该等投资划分不同的监管方式，拟将各种形式、尤其是游离于现行投资管理边界之外的境内企业控制的境外企业实施的境外再投资行为纳入监管。但这一立法设想落实到具体的法律条文上却存在理解上的歧义：
即11号令所定义的境外投资行为将“境内企业”与“投资方式”进行了杂糅，定义分解为两种投资模式后，存在内容的重叠，容易让人产生境内企业向其境外控制企业提供融资、担保等方式进行的投资行为究竟属于“直接开展的投资行为”还是“通过其控制的境外企业开展的投资行为”的疑问，进一步而言，容易对“境内企业直接以提供融资、担保等方式进行的境外投资行为”，其提供融资、担保等方式的接受对象为何，是否包括了境外控制企业及境外参股企业产生疑问。
这一疑问在答记者问中得以明确，即“境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资项目”为“不涉及境内企业直接投入资产、权益或提供融资、担保的投资项目”（“除外项目”）。换言之，立法者所指的“境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资行为”并不等同于“境外控制企业境外再投资”的概念，而应排除“境内企业以提供融资、担保的方式通过境外控制企业实施的境外投资行为”，言下之意，11号令定义的境外投资行为中，但凡是境内企业以提供融资、担保等方式实施的境外投资项目均属于直接投资行为，无需考虑是否系通过其境外控制企业实施。
需要特别注意的是，答记者问中对除外项目的定义仅明确了融资、担保两种方式，不再用“等”字兜底，也就是说境内企业以提供融资、担保的方式通过其境外控制企业实施的境外再投资行为将被视为直接开展境外投资的行为，境内企业以提供融资、担保之外类似的其他方式（比如通过维好协议）通过境外控制企业实施境外再投资行为则不属于直接开展境外投资的行为，将适用不同的境外投资事前监管模式。同时，还需注意的是，11号令第14条对征求意见稿中属于备案管理的境外投资项目的表述也进行了相同的修订，删除了“融资、担保”之后的“等”字兜底。立法者的该项修改，意味着境内企业提供支持而直接开展的境外投资行为中，仅限于提供融资、担保这两种支持方式。
二、 境外再投资事前分类监管模式
毋庸置疑，和9号令一样，11号令下境内企业直接投入资产、权益的境外投资需要事前履行发改委核准（敏感类项目）或备案（非敏感类项目）手续。对于境外再投资的事前分类监管，与9号令相同的是，11号令下境内企业以提供融资、担保方式通过其控制或参股的境外企业开展境外再投资，需要事前履行发改委核准（敏感类项目）或备案（非敏感类项目）手续，但境内企业不提供融资、担保通过其参股的境外企业开展境外再投资，不被纳入监管、无需履行事前核准备案或报告手续；与9号令所不同的是，11号令下境内企业不提供融资、担保通过其控制的境外企业（比如以自有资金）开展的境外再投资被纳入监管，但事前监管方式稍有不同，即需要事前履行发改委核准（敏感类项目）或向国家发改委报告（大额非敏感类项目，大额指中方投资额3亿美元及以上；3亿美元以下的非敏感类项目则无需备案或事前报告）。详见下图（其中灰色方框所示的投资行为在11号令下属于直接开展的境外投资行为）：
图二：境外再投资事前分类监管模式示意图
三、 扩大境外再投资监管范围的影响
11号令上述所扩大的对境内投资主体（包括境内企业和自然人）通过其控制的境外企业（不涉及境内投资主体提供融资、担保，比如以其控制的境外企业的自有资金）开展境外再投资的适用监管范围在实践中并不会显著增加境内投资主体的合规成本、影响有限，因为需要履行核准手续的敏感类项目在境外投资项目中所占比重较低（尤其是投资于敏感国家和地区的项目较少，当然也要取决于国家发改委将要公布的敏感行业目录，比如是否包含境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台）；需要在项目实施前向国家发改委报告的3亿美元以上大额非敏感类项目，仅需在网络系统提交项目情况报告表，且国家发改委仅对报告表内容完整性进行审阅，必须在5个工作日内一次性告知要补正的内容，否则逾期不告知即视为内容完整，不会对交易时间表或确定性上带来多大影响；而3亿美元以下的非敏感类项目（相信这类项目占比重较高）则无需履行任何核准、备案或报告等事前手续。
附录：11号令相较征求意见稿的主要变化
征求意见稿 | 11号令 |
第13条 本办法所称敏感行业包括： （一）武器装备的研制生产维修； （二）跨境水资源开发利用； （三）新闻传媒； （四）根据我国宏观调控政策，需要限制企业境外投资的行业。 敏感行业目录由国家发展改革委发布。 | 第13条 本办法所称敏感行业包括： （一）武器装备的研制生产维修； （二）跨境水资源开发利用； （三）新闻传媒； （四）根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。 敏感行业目录由国家发展改革委发布。 |
第14条 实行备案管理的范围是境内企业直接开展的非敏感类项目，也即境内企业直接以投入资产、权益或提供融资、担保等方式开展的非敏感类项目。 | 第14条 实行备案管理的范围是境内企业直接开展的非敏感类项目，也即涉及境内企业直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。 |
第16条 两个以上境内企业共同开展的项目，应当由投资额相对较大一方在征求其他投资方书面同意后提出核准、备案申请。如各方投资额相等，应当协商一致后由其中一方提出核准、备案申请。 | 第16条 两个以上境内企业共同开展的项目，应当由投资额较大一方在征求其他投资方书面同意后提出核准、备案申请。如各方投资额相等，应当协商一致后由其中一方提出核准、备案申请。 |
第23条 核准机关在受理项目申请报告后，如确有必要，应当在4个工作日内委托具有相应资质的咨询机构进行评估。除项目情况复杂的，评估时限不得超过30个工作日。项目情况复杂的，经核准机关同意，可以延长评估时限，但延长的时限不得超过60个工作日。 | 第23条 核准机关在受理项目申请报告后，如确有必要，应当在4个工作日内委托咨询机构进行评估。除项目情况复杂的，评估时限不得超过30个工作日。项目情况复杂的，经核准机关同意，可以延长评估时限，但延长的时限不得超过60个工作日。 |
第34条 已核准、备案的项目，发生下列情形之一的，境内企业应当在有关情形发生前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出变更申请： （一）境内企业增加或减少，或境内企业在项目中的投资比例发生重大变化，或境内企业的实际控制人变更； （二）投资地点发生重大变化； （三）主要内容和规模发生重大变化； （四）中方投资额变化幅度超过原核准、备案金额的20％，或中方投资额变化1亿美元及以上； （五）需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。 | 第34条 已核准、备案的项目，发生下列情形之一的，境内企业应当在有关情形发生前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出变更申请： （一）境内企业增加或减少； （二）投资地点发生重大变化； （三）主要内容和规模发生重大变化； （四）中方投资额变化幅度达到或超过原核准、备案金额的20％，或中方投资额变化1亿美元及以上； （五）需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。 |
第53条 属于核准、备案管理范围的项目，境内企业有下列行为之一的，由核准、备案机关责令境内企业中止或停止实施该项目并限期改正，对境内企业及有关责任人处以警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）未取得核准文件或备案通知书而擅自实施的； （二）应当履行核准、备案变更手续，而未履行的。 | 第53条 属于核准、备案管理范围的项目，境内企业有下列行为之一的，由核准、备案机关责令境内企业中止或停止实施该项目并限期改正，对境内企业及有关责任人处以警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）未取得核准文件或备案通知书而擅自实施的； （二）应当履行核准、备案变更手续，但未经核准、备案机关同意而擅自实施变更的。 |
第54条 境内企业有下列行为之一的，由国家发展改革委或境内企业注册地的省级政府发展改革部门责令境内企业限期改正，对境内企业及有关责任人处以警告： （一）未按本办法第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十五条规定报告有关信息的； （二）违反本办法第四十八条规定的。 | 第54条 境内企业有下列行为之一的，由国家发展改革委或境内企业注册地的省级政府发展改革部门责令境内企业限期改正；情节严重或逾期不改正的，对境内企业及有关责任人处以警告： （一）未按本办法第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十五条规定报告有关信息的； （二）违反本办法第四十八条规定的。 |
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
徐玲
合伙人
观韬中茂北京办公室
电话：+8610 6657 8066
传真：+8610 6657 8016
电子邮箱：xuling@guantao.com
席晨琳
律师
观韬中茂北京办公室
电话：+8610 6657 8066
传真：+8610 6657 8016
电子邮箱：xicl@guantao.com
[1]统筹推进“放管服”改革 促进境外投资持续健康发展——国家发展改革委有关负责人就《企业境外投资管理办法》答记者问：http://www.ndrc.gov.cn/xwzx/xwfb/201712/t20171226_871570.html