图解《企业境外投资管理办法（征求意见稿）》主要变化
2017年11月3日，国家发改委在其官网发布了《企业境外投资管理办法（征求意见稿）》（“征求意见稿”或“新办法”）向社会公开征求意见，指出征求意见稿是在2014年5月起施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发改委令第9号，“9号令”’）基础上，顺应境外投资发展需要、总结境外投资管理实践而形成的。本文拟采用图解方式，剖析征求意见稿相较于9号令及其他相关法规的主要变化，并就该等变化及其涉及的条款做出评析。
一． 9号令后的变迁
国家发改委9号令确立了以“备案为主，核准为辅”的境内企业境外投资项目管理制度，此后相继出台了若干法律规范，进一步简政放权、规范管理，详见下图一：
图一：9号令后的变迁
其实，国家发改委2016年4月13日曾在其官网公布了关于修订9号令的向社会公开征求意见的公告（“旧征求意见稿”），主要是简化了项目信息报告制度（俗称“小路条”），并体现了此前一些法规中已经调整、取消的事项（包括取消国务院核准层级、取消地方发改委初审但保留地方发改委转报国家发改委、取消将银行出具的融资意向书作为项目核准备案的申请材料）。详见我们在观韬中茂微信公号2016年4月20日推送的《境外投资规定再次被修订发改委简化小路条等制度》（“20160420文章”）中的阐述和分析。
二．对征求意见稿变化的整体理解
正如国家发改委外资司在关于征求意见稿的说明中所指出的，新办法着力于深入推进境外投资领域简政放权、放管结合、优化服务改革。总体而言，取消项目信息报告制度、放宽核准备案时间底线、简化核准备案申请手续，是在简政放权方面的三项改革，将进一步便利企业境外投资。但是，9号令所确定的“备案为主，核准为辅”的境外投资项目管理制度并未实质变化，征求意见稿下仍采用境内企业境外投资核准、备案的事前行政许可，且拟将境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入管理框架，拟采取“事前管理有区别、事中事后全覆盖”的管理思路，将一些游离于现行管理边界之外的境外投资活动，按照实质重于形式的管理原则，加强监管。同时，征求意见稿中拟增强事中事后监管措施，进一步规范企业境外投资，也补充了优化服务的内容，从而提高境外投资管理和服务的便利化与透明度。
三．征求意见稿主要变化
1.取消“小路条”
征求意见稿拟取消9号令中规定的大额（即中方投资额3亿美元及以上）境外收购或竞标项目须在对外开展实质性工作之前向国家发改委报送项目信息报告、由国家发改委对符合国家境外投资政策的项目出具确认函的项目信息报告制度。这一步事前管理环节的简化，无疑将大幅度降低企业制度性交易成本，对拟进行大额境外收购及竞标的企业而言是重大利好。
关于“小路条”的前世今生和利弊分析，我们在20160420文章里有详述。本次征求意见稿中，“小路条”终于要退出历史舞台，应会大受市场欢迎，是新办法最大亮点之一。
我们同时注意到，征求意见稿拟新增核准、备案机关的保密义务，规定核准、备案机关及其工作人员，以及被核准机关征求意见、受核准机关委托进行评估的单位及其工作人员，依法对投资主体提交的材料负有保守商业秘密的义务。在“小路条”时代，上市公司客户问的最多和最担心的问题就是在境外投资项目非常早期的阶段就向核准备案机关提交项目信息报告、披露境外交易信息，这些需严格保密的商业信息若被泄露怎么办。征求意见稿增加保密义务条款，以及违反该义务的法律责任条款，是非常负责和严谨的一步，会给投资主体依法履行义务带来很大的信心。
2.取得发改委的核准或备案是交易文件的生效条件变为交割条件
按9号令规定，投资主体实施需国家发改委核准或备案的境外投资项目，在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书；或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发改委出具的核准文件或备案通知书。新办法拟放宽核准、备案时间底线：属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。项目实施前，是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益或提供融资、担保之前。
我们在观韬中茂微信公号2014年9月16日推送的《发改委境外投资新规的几个重点问题的深度解读》中（“20140916文章”），对于境外投资交易文件必须明确以取得发改委的核准或备案为生效条件的规定进行了深度分析并提出建议。本次征求意见稿，将生效条件改为交割条件，确实是符合国际惯例和市场交易实际，提高交易确定性和中国企业在国际收购竞标项目中自主权的一项重大利好举措，也是新办法最大亮点之一。
3.取消省级发改委对核准备案的初审、转报，取消国务院核准
按9号令规定，地方企业向国家发改委申请核准的材料由省级发改委初审并转报，向国家发改委申请备案的材料由省级发改委转报。中方投资额20亿美元及以上的敏感类项目，由国家发改委提出审核意见后报国务院核准。此后经历了9号文，取消省级发改委对上报国家发改委的境外投资项目核准、备案初审；20号文保留了中方投资额20亿美元及以上的敏感类项目由国家发改委提出审核意见后报国务院核准的规定；旧征求意见稿取消省级发改委初审，但仍保留了由省级发改委报送国家发改委，取消了国务院核准。新办法则拟彻底地取消省级发改委的初审+转报：属于国家发展改革委核准、备案范围的项目，地方企业直接向国家发展改革委提交有关申请材料；并且同样取消了国务院核准。实践中省级发改委的初审、转报依然耗时，这一取消将真正简化地方企业申请程序，使核准、备案的申请时间更加可预估。具体如下图：
图二：省级发改委初审、转报程序和国务院核准的取消过程
4.境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资纳入监管
事实上，9号令所废止的国家发改委《境外投资项目暂行管理办法》（“21号令”）就已经规定核准的范围包括境内各类法人通过在境外控股的企业或机构在境外实施的境外投资项目，但9号令将其监管范围缩小，规定境内各类法人通过其境外企业或机构（不区分是否控制还是参股）在境外实施的再投资项目，如不需要境内投资主体提供融资或担保，不再需要办理发改委的核准或备案。我们曾在20140916文章中对此有过详细阐述。
征求意见稿拟将一些游离于现行管理边界之外的境外投资活动，按照实质重于形式的管理原则纳入监管，即拟将境内企业通过其控制（按照征求意见稿，“控制”是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项）的境外企业开展的境外投资纳入管理框架，不论是否由境内企业提供融资或担保，采用增资或投入资产的方式，还是其控制的境外企业在境外融资或担保的方式开展的境外投资活动，均被纳入监管，拟采取“事前管理有区别、事中事后全覆盖”的管理思路进行监管。具体而言，对其中的敏感类项目实行核准管理；对其中的非敏感类项目，中方投资额3亿美元及以上的，投资主体应当将有关信息事前告知国家发改委，而中方投资额3亿美元以下的不需要备案，也不需要事前告知。征求意见稿中新增的事中事后监管措施，包括建立协同监管机制，拟引入项目完成情况报告、重大不利情况报告、重大事项问询和报告等加强对境外投资的全程监管措施，加大惩戒力度、完善惩戒措施，都将全面覆盖境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资活动。实践中，中国企业通过其控制的境外企业投资于敏感国家/地区或敏感行业的还是在少数，大额非敏感类项目投资也不多见，且仅需在项目实施前通过在线平台提交项目情况报告表、将有关信息告知国家发改委，所以大量的还是被纳入事中事后监管。
简言之，对于境外控制企业境外再投资行为的事前区别、事中事后全覆盖的监管模式如下图所示：
图三：境外控制企业再投资监管模式
5.境外投资主体的扩充
除将上述境内企业通过其控制的境外企业进行的境外投资活动纳入监管范围，征求意见稿还明确，境内企业包括各种类型的金融企业和非金融企业；事业单位、社会团体等非企业组织对境外开展投资，境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资，均参照征求意见稿执行。上述投资主体的境外投资，均被征求意见稿纳入监管范围（请见图四）。
图四：纳入监管范围的投资主体
6.事前监管流程的明确，事中事后监管措施的增加
有别于9号令，征求意见稿拟对核准和备案的范围、程序、时限等事前监管环节作出更加明确和具体的规定，如实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目，核准机关是国家发展改革委；实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即投资主体直接以投入资产、权益或提供融资、担保等方式开展的非敏感类项目。还比如，两个以上投资主体如何确定申报单位，受理的程序（核准、备案的受理由9号令的内容/实质审查改为形式审查，且若逾期5个工作日不告知要补正之处则视为被受理）和凭证，核准文件、备案通知书有效期统一为两年等，从而减少自由裁量空间，提高管理的透明度、确定性和可操作性。
征求意见稿在事中管理上，拟创新监管工具，针对境外投资监管的薄弱环节，拟提出建立协同监管机制，通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查。同时，征求意见稿拟引入项目完成情况报告、重大不利情况报告、重大事项问询和报告等制度，加强对境外投资的全程监管，从而更好维护国家利益和国家安全。
事后管理上拟完善惩戒措施，针对恶意分拆、虚假申报、通过不正当手段取得核准文件或备案通知书、擅自实施项目、不按规定办理变更、应报告而未报告、不正当竞争、威胁或损害国家利益和国家安全、违规提供融资等违法违规行为，新办法拟明确惩戒措施、加大惩戒力度。同时，征求意见稿拟提出，国家发改委建立境外投资违法违规行为记录，纳入全国信用信息共享平台等，会同有关部门和单位实施联合惩戒。
结合前述几部分，征求意见稿中的境外投资事前事中事后管理全流程图示如下：
图五：境外投资事前事中事后管理全流程
结合图三、图四和图五就可知，境内自然人通过其控制的境外企业或港澳台企业对境外开展投资参照执行征求意见稿的话，敏感类项目需境内自然人直接向国家发改委提出核准申请；大额非敏感类项目需境内自然人直接向国家发改委提交事前报告，不存在有业内人士所担心的境内自然人到底应该向其户籍所在地还是经常居住地所在地的发改委申请核准或提交事前报告，因为对境内自然人境外控制企业的境外投资事前管理，均由国家发改委这一层级完成。
7.重要概念的厘清
（1） 境外投资
境外投资，在征求意见稿中被定义为，中华人民共和国境内企业（包括各种类型的金融企业和非金融企业，“投资主体”）直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。前款所称投资活动，主要包括但不限于下列情形：
- 获得境外土地所有权、使用权等权益；
- 获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；
- 获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；
- 获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；
- 新建或改扩建境外固定资产；
- 新建境外企业或向既有境外企业增加投资；
- 新设或参股境外股权投资基金；
- 通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。
从上述抽象定义和具体列举可以清晰地看出，一直以来市场上对境内企业新设境外企业（尤其是境外投融资平台公司）是否无需发改委核准或备案、仅需取得商务部门的境外投资批准证书的疑惑将会被消除。因为此前的21号令、9号令均强调境外投资项目，所以会多被理解为无项目则无需发改委审批，甚至还有不少人认为境外投资项目仅指固定资产投资项目（对此我们曾在观韬中茂微信公号2015年8月6日推送的《对国务院法制办公室关于<政府核准和备案投资项目管理条例（征求意见稿）>提出的意见》中有详细阐述、分析和建议）。征求意见稿索性在法规标题上去掉了一直使用的“项目”二字，从“境外投资项目核准和备案管理办法”变为“企业境外投资管理办法”，并定义“境外投资”和列举（当然未能也无法穷尽）境外投资活动主要包括哪些情形，明确将境内企业新设境外企业纳入发改委核准备案范围，明确境外投资不仅指固定资产投资，明确将以协议或信托等方式控制境外企业或资产的方式实质进行的境外投资活动纳入监管范围，消除了实践中的不同理解，便于投资主体准确把握法规的适用范围，便于指导企业境外投资合规化。当然，商务部现行《境外投资管理办法》这一名称和发改委征求意见稿《企业境外投资管理办法》的名称如何区分，将是该两个政府部门需要解决的问题，一直以来二者被多认为商务部负责审批境外设立企业，而发改委负责审批境外投资项目，若法规名称如此接近、相似，必会造成市场混乱，所以还是需要考虑法规名称上的可区别性。
另外一个需要注意的问题，如前文所述，征求意见稿中，境内企业通过其控制的境外企业开展的境外投资也被定义为境外投资、纳入管理框架，从“境外投资”的定义看，投资主体的投资方式和投资行为，即“境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益”，似乎可以理解为以下几种情形都被涵盖：
- 境内企业直接投入资产、权益（比如货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等）或提供融资、担保（似乎比较少见？），获得境外所有权/控制权/经营管理权；
- 境内企业向其控制的境外企业投入资产、权益（比如增资）或提供融资（比如股东贷款、境外放款）、担保（比如内保外贷），由境外控制企业获得境外所有权/控制权/经营管理权；
- 境外控制企业投入资产、权益（比如境外运营产生的收益或资产）或提供融资（注：更准确的说法应该是“进行融资”）、担保，获得境外所有权/控制权/经营管理权。
从中可以看出，两个投资主体、糅杂两类不同的投资方式，会产生对境外投资活动理解的分歧或困惑，该定义尚需完善或澄清。
（2） 敏感类项目
征求意见稿首次使用“敏感类项目”的称法，将以往法规中的敏感国家和地区、敏感行业统一称为敏感类项目，“敏感国家和地区”的范围，融合了9号令与74号文中的范围，包括：与我国未建交的国家和地区；发生战争、内乱的国家和地区；根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；其他敏感国家和地区。去除了受国际制裁的国家。“敏感行业”的范围与9号令和74号文相比变化较大，对此前限制类境外投资做了进一步的归纳与完善，包括：武器装备的研制生产维修；跨境水资源开发利用；新闻传媒；根据我国宏观调控政策，需要限制企业境外投资的行业。这当中新增了武器装备的研制生产维修，并未列入9号令的基础电信运营，大规模土地开发，输电干线、电网，也未列入74号文的房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资，而是以我国宏观调控政策下需要限制企业境外投资的行业为兜底，并拟将具体的敏感行业目录交由国家发改委另行发布。详见下图七：
图六：敏感类项目的范围比对
这种变化突出了监管将着力于维护国家利益、国家安全和国计民生，并表明敏感行业的范围将根据我国宏观调控政策进行调整。今年8月出台的74号文更倾向于针对境外投资中出现的一些短期非理性投资等乱象加以整顿，而本次征求意见稿则更多是从长治久安的角度来建立一种长效制度，更具弹性、合理性和能维持管理办法的长期、连续和稳定性，在监管上留出回旋余地以便更好地应对不断变化的实际需要。
另外，74号文提出要按“鼓励发展+负面清单”模式引导和规范企业境外投资方向，将境外投资划分为鼓励、限制和禁止开展的境外投资，对此三类实施分类指导：对鼓励开展的境外投资，要在税收、外汇、保险、海关、信息等方面进一步提高服务水平，为企业创造更加良好的便利化条件；对限制开展的境外投资，要引导企业审慎参与，并结合实际情况给予必要的指导和提示；对禁止开展的境外投资，要采取切实有效的措施予以严格管控。但这些规定太笼统、不明确（尤其是对限制类），不利于操作。限制并非意味着禁止投资，只是一种境外投资的监管方式，需要根据实际情况进行严格审批，但是在74号文公布限制性行业及其监管措施之后，不少地方无法把握审批的松紧度，于是一些地方就采取“一刀切”的做法暂时先不批，因此，境外投资审批急需制定更具操作性的细则。征求意见稿并未采用鼓励、限制和禁止境外投资的分类监管方式，而是仍沿用敏感类项目须核准，并规定非敏感类项目须备案、事前报告或无需备案或事前报告而是事后事中管理，以企业境外投资不得违反我国法律法规、不得威胁或损害我国国家利益和国家安全为禁止性规定的监管方式，且将敏感类行业采用具体列举+根据宏观调控政策适时调整的方式进行监管，更具合理性、操作性和长效性。
8.核准、备案的审核要点变化，真正赋予企业境外投资自主权
9号令和征求意见稿中对核准、备案的审核要点及其申请材料的要求对比如下图：
图七：核准、备案审核要点和申请材料比对
从中可以看出，征求意见稿更关注国家利益和国家安全不得受到损害或威胁，反而取消了对企业是否具备相应投资实力的审核，正如征求意见稿新增的赋予企业自主权的条款，“投资主体依法享有境外投资自主权，自主决策、自担风险，”对企业是否具备投资实力这一应由企业自主决策的事项不再进行审核。其他核准、备案的审核要点更趋合理和可操作。
对于核准、备案的申请材料，征求意见稿基本采用了不在正文中列举，而是另行发布格式文本和附件清单的方式（在项目申请报告中增加要求包括项目对我国国家利益和国家安全的影响分析），我们相信围绕着证明投资主体是否具备投资实力的证明材料（比如资信证明、银行融资意向书、审计报告/资产评估报告等）应该将不会再要求提供。
9.明确变更核准、备案的情形和申请时点
9号令和征求意见稿下，对已经核准、备案的境外投资项目，哪些情形下应当提出核准、备案的变更申请，以及何时申请的不同规定图示如下：
图八：核准备案变更情形和申请时点对比
按照上图，征求意见稿对必须提出核准、备案变更申请的情形界定为发生重大变化，包括投资主体数量、投资比例、实际控制人变更、投资地点、主要内容和规模，以及中方投资额等，本次调整为原核准文件或备案通知书有关内容发生重大变化才需变更核准或备案并对重大变化有所增加和细化，更有利于投资主体的境外投资自主决策及把握和操作。但是，投资比例发生重大变化，可以类比中方投资额重大变化，具体到一定的幅度或数量，予以进一步细化；投资地点发生重大变化、主要内容和规模发生重大变化，又如何界定，也需要继续细化。9号令里规定的是只要哪些内容发生变化即需要申请变更核准或备案，易操作，但新办法调整为发生重大变化，则需要细化何为重大变化。
同时，投资主体应当提出核准、备案变更申请的时点，首次在征求意见稿中被明确，即在有关情形发生前，遵循的是和原核准、备案一致的监管原则，即事前许可。但是该有关情形发生前概念模糊，比较难以界定。在核准、备案取得的时间底线上，征求意见稿规定为项目实施前，即投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益或提供融资、担保之前。而“有关情形发生前”却依然会导致自由裁量或不确定性，需要进一步细化。
10.关注国家利益与国家安全
值得注意的是，征求意见稿中多处强调国家利益和国家安全，这是一个关注重点。下图列出主要相关条款：
图九：国家利益和安全条款
从去年年底开始的中国政府对企业境外投资的政策收紧，是因为之前一段时间出现的大量非理性投资 ，部分企业存在着虚假投资、转移资产、不规范运作的现象。对于跨境投资的安全监管是各国的惯例，美国的CFIUS安全审查就非常严格，我国对外商来华投资也已建立了明确的国家安全审查制度。征求意见稿新增针对境外投资的国家利益和国家安全相关规定，有利于补齐这块短板，完善中国企业境外投资的国家安全审查机制。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
徐玲
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