新版《外商投资产业指导目录》亮点速览
2017年6月28日，国家发改委和商务部发布了《外商投资产业指导目录（2017年修订）》，于一个月后实施。当日和次日，国家发改委和商务部在其官网各自同步推出修订说明、解读和答记者问等4篇新闻，对本次修订的主要特点和变化、亮点进行了说明。本文就从上述中归纳出新版《外商投资产业指导目录》的亮点和重点，并挖出言外之意、弦外之音，便于境外投资者和相关涉外法律从业人士快速把握。
一．除关联并购外，不涉及外资限制性措施的外资并购由审批改为备案管理
这是本次修订的最大亮点之一。
国家发改委、商务部2016年10月8日出台的第22号公告――《关于将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更，由审批改为备案管理的公告》（“22号公告”），明确外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行；但涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行。意即所有的外资并购，不论并购哪个领域，仍实行原来的审批制而非简化的备案制。同样是在允许外商投资的领域内设立企业，一个是绿地投资、新设，一个是外资并购，只是设立的方式不同，备案制下待遇却如此不同，这给业界带来很大争议、在实践中引起困惑。此次修订，除“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司”以外，将不涉及准入特别管理措施的外资并购设立企业及变更，包括上市公司引入外国投资者战略投资，均纳入备案管理。
其实，一个月前，2017年5月26日商务部发布的《外商投资企业设立及变更备案管理办法（征求意见稿）》中已经提出，由于并购、战略投资、吸收合并等方式，非外商投资企业转变为外商投资企业，属于本办法规定的备案范围的，参照办理设立备案手续。更近些时候，2017年6月5日，国务院办公厅印发《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2017年版）的通知》（“新版自贸区负面清单”），已经将非关联并购且不涉及外资限制性措施的外资并购从自贸区外商投资负面清单中排除。此次修订《外商投资产业指导目录》，将此在全国范围内落地。商务部亦明确表示，将适时修订出台《外商投资企业设立及变更备案管理办法》，明确外资并购设立企业及变更的备案程序。
这项改革，将大幅简化外资并购企业的手续，切实降低制度性交易成本，便于境外投资者灵活选择投资方式。
本次被排除在备案制外的关联并购，将依然适用10号令，《外国投资者并购境内企业的规定》，由商务部审批。监管机构依然重点关注和限制“假外资”并购。业界传闻，没有企业曾按此规定上报商务部过，商务部也就未曾对此审批过。此后情况会如何，我们拭目以待。
二．提出全国范围内适用的外商投资准入负面清单
本次修订《外商投资产业指导目录》，对目录结构进行了优化，将其分为两部分：仍列示鼓励外商投资产业目录，同时明确提出在全国范围内实施的外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）。后者将原《目录》中部分鼓励类有股比要求的条目以及限制类、禁止类整合在一起，形成外商投资准入负面清单，作为对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理模式的基本依据。负面清单之外的领域，原则上不得实行对外资准入的限制性措施，外商投资项目和企业设立实行备案管理。
22号公告是首次出台的适用全国范围内的超级简版外商投资准入负面清单，本次修订提出的是完整的负面清单。其囊括限制类、禁止类两部分（原目录中部分鼓励类有股比要求的条目被并入限制类中），是有关部门实行外资准入管理的主要依据。当中与鼓励外商投资产业目录重合的条目，既须遵循相关准入规定，还可享受鼓励类政策。鼓励类外商投资项目可以享受进口设备免关税等优惠政策。对集约用地的鼓励类外商投资工业项目优先供应土地，在确定土地出让底价时可按不低于所在地土地等别相对应全国工业用地出让最低价标准的70%执行。西部地区的鼓励类项目可以享受西部大开发企业所得税优惠政策。
和新版自贸区负面清单相比，新版《外商投资产业指导目录》中的“外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）”较大程度上吸收了新版自贸区负面清单的内容，实质差异细微，与之趋同。这也是在自贸区先试先行、吸收自贸区成功经验的良好成果。前者自2017年7月28日开始实施，后者自2017年7月10日开始实施，外商投资在非自贸区的，需要适用前者；投资在自贸区的，需要适用后者。可以想见，不久的将来，将仅会有一份全国统一的外商投资准入负面清单。
三．不再重复列示内外资一致的限制性措施
新版《外商投资产业指导目录》按照中央全面深化改革领导小组2017年5月23日会议上的要求，在本次修订《外商投资产业指导目录》时，取消了内外资一致的限制性措施。但这并不意味着被删除的原限制类和禁止类中的11个条目相关领域不再限制或禁止外商投资，并不意味着这些领域对外商“解禁”，而是按内外资一致原则管理，仍列示在内外资均适用的市场准入负面清单里，外商投资仍应遵守该清单的限制性措施。如大型主题公园的建设、经营，内外资均须履行项目核准程序；高尔夫球场、别墅，内外资均禁止新建；博彩业、色情业，内外资均禁止投资。
被删除的原限制类和禁止类中的11个条目具体包括：
- 限制类中的大型主题公园的建设、经营，小电网范围内单机容量30万千瓦及以下燃煤凝汽火电站、单机容量10万千瓦及以下燃煤凝汽抽汽两用机组热电联产电站的建设、经营；
- 禁止类中的列入《野生药材资源保护管理条例》和《中国稀有濒危保护植物名录》的中药材加工，象牙雕刻，虎骨加工，大电网范围内单机容量30万千瓦及以下燃煤凝汽火电站、单机容量20万千瓦及以下燃煤凝汽抽汽两用热电联产电站的建设、经营，自然保护区和国际重要湿地的建设、经营，高尔夫球场、别墅的建设，危害军事设施安全和使用效能的项目，博彩业（含赌博类跑马场），色情业等条目。
那么，前述被移除出外商投资准入负面清单限制类的条目，比如外商投资于大型主题公园的建设、经营，除需要履行项目核准程序外，外商投资企业设立是纳入备案管理，还是审批管理？由于该条目并不在外商投资准入负面清单里，原则上对其设立外商投资企业，应当是备案制。
按照《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》（国发〔2015〕55号，“55号文”），负面清单主要包括市场准入负面清单和外商投资负面清单。市场准入负面清单是适用于境内外投资者的一致性管理措施，是对各类市场主体市场准入管理的统一要求；外商投资负面清单适用于境外投资者在华投资经营行为，是针对外商投资准入的特别管理措施。因此，外商在境内投资，首先要看外商投资准入负面清单（特别管理措施），还要同时看市场准入负面清单，不能仅看前者而忽略后者。目前执行的市场准入负面清单是国家发展改革委、商务部2016年3月2日《关于印发市场准入负面清单草案（试点版）的通知》，在天津、上海、福建、广东四个省、直辖市试行，按照55号文，从2018年起正式实行全国统一的市场准入负面清单制度。
四．行业上的利好：进一步减少外资限制性措施、扩大鼓励类政策的范围
新版《外商投资产业指导目录》进一步放宽服务业、制造业、采矿业的外资准入限制。服务业重点取消公路旅客运输、外轮理货、资信调查与评级服务、会计审计、大型农产品批发市场、综合水利枢纽等领域外资准入限制；制造业重点取消轨道交通设备、汽车电子、新能源汽车电池、摩托车、食用油脂、玉米深加工、燃料乙醇等领域外资准入限制；采矿业重点取消非常规油气、贵金属、锂矿等领域外资准入限制。
同时，本次修订保持鼓励类政策总体稳定。继续鼓励外资投向先进制造、高新技术、节能环保、现代服务业等领域，促进引资引技引智相结合，推动产业结构调整优化升级。新增的鼓励类条目包括智能化紧急医学救援设备制造，水文监测传感器制造，虚拟现实（VR）、增强现实（AR）设备研发与制造，3D打印设备关键零部件研发与制造，加氢站建设、经营，城市停车设施建设、经营等。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
徐玲
合伙人
观韬中茂北京办公室
电话：（86-10）6657 8066
传真：（86-10）6657 8016
电子邮箱：xuling@guantao.com