商事交易中的经营者集中申报义务浅析
《中华人民共和国反垄断法》（《反垄断法》）实施已经八年有余，作为《反垄断法》确立的重要制度之一，经营者集中审查制度也为国内外企业所熟悉。经过每年几百件申报案件的审查，商务部反垄断局也积累了大量的行业知识和反垄断执法经验，执法水平大幅提高。之前笔者通过《哪些交易应当进行经营者集中申报》的文章对经营者集中申报制度做了介绍，这里结合近几年的实践再对相关内容进行梳理。
所谓经营者集中审查，是指经营者就特定交易向竞争主管机关进行申报，主管机关就交易进行审查，对可能排除或限制市场竞争的交易予以禁止，或者附加一定限制条件从而消除其反竞争效果。在我国，经营者集中审查由中国商务部反垄断局（“反垄断局”）负责执法。达到申报标准的“经营者集中”（含义如下文说明），都需要在事前向反垄断局进行申报，未经批准前不得实施集中。
1、 什么是经营者集中？
经营者集中，依据《反垄断法》的规定包括如下情形：
• 经营者合并；
• 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；
• 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
虽然法律规定比较抽象，但实践中相互独立的企业间合并、一个经营者取得其他经营者的资产或者股权、或通过合同约定或人事合并等方式取得对其他经营者的决定性影响力等等，如果涉及控制权的变化则通常可能构成集中。虽然《反垄断法》没有列明，但是实践中设立合营企业（不论是新设合营企业还是在既有企业基础上通过交易形成合营企业）均可能构成经营者集中。
这里所说的“控制权”通常是一个经营者能够决定或实质影响其他经营者战略性商业行为的能力。它既包括单独的控制权也包括共同控制权，既可以直接获得也可以通过已控制的经营者间接获得，此外它还涵盖对其他经营者实施决定性影响的能力。判断经营者是否取得对其他经营者的控制权取决于大量法律及事实因素[1]，并且需要依据个案情况具体分析。实践中，对重大经营和战略事项拥有一定否决权的小股东也可能具有控制权；又或者一家企业在财务上未对其参股企业合并报表也不能完全否定控制权存在。
2、 股东数量变化或者股东权利变化是否属于集中？
通过交易新取得控制（不论单独控制或者共同控制）相对好判断是否构成经营者集中。但是交易导致享有控制权的股东数量变化；或者享有控制权的股东数量未变，但股东权利发生变化的情形就要复杂多了。前者如合营企业享有共同控制的股东数由三个变为两个，后者如合营企业享有控制权的股东A和股东B之间的股权转让。遇到类似情况，不能一概而论认定构成或者不构成集中，需要进一步考察既存股东控制权的性质是否有变化。比如因股东数量减少或者既存股东增加持股，导致既存股东控制力增强或公司治理结构变化，如某既存股东新获得了对预算和商业计划的决策权或者指派更多董事的权利等等都有可能导致其控制权性质变化，从而使得相应交易构成经营者集中。
3、 经营者集中的申报标准是什么？
在我国，经营者集中申报采用的是营业额标准。通常，如果一项经营者集中满足如下两项标准的任何一项，则应进行申报：
• 参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或
• 参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。[2]
如经营者集中没有达到上述标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断局有权依法进行调查[3]。与此相对应，对于未达到申报标准的经营者集中，参与集中的经营者也可以自愿提出申报，由反垄断局按照《反垄断法》的规定进行立案审查和决定。而在这种自愿申报情况下，经营者可以自行决定是否暂停实施交易，并承担相应法律后果。[4]
需要注意到是，相同经营者之间（包括通过与其有控制关系的经营者）在两年内多次实施的未达申报标准的经营者集中被视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起。这种情况下，集中的营业额应当将多次交易合并计算。
4、 如何计算营业额？
营业额是指相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，但扣除相关的税金及附加。这里的营业额是指参与集中经营者所在集团的营业额。具体而言，单个参与集中经营者的营业额一般指以下五类主体营业额之和：
(1) 该单个经营者；
(2) 第（1）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；
(3) 直接或间接控制第（1）项所指经营者的其他经营者；
(4) 第（3）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；
(5) 第（1）至（4）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。
具体可参考下图，图中（1）至（5）分别对应前述第（1）至（5）项下的实体。
依据上述计算的营业额，需要进行一些必要的扣除，比如：扣除集团内部的关联企业之间交易的产生营业额等。[5]
在计算营业额时应注意：“在中国境内的营业额”是指该经营者的产品或服务的买方所在地在中国境内的交易产生的营业额。而“全球范围内”既包括中国境内也包括境外的营业额。
另需注意到是，如经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分（或资产或目标公司股权）时，如果卖方在交易后对被出售部分不再拥有控制权时，则对于卖方而言，只计算集中涉及部分的营业额。[6]
5、 金融业经营者营业额的怎么计算？
对于金融业的经营者，如银行、保险、证券、期货、基金管理等领域的经营者，在计算其营业额时应适用《金融业经营者集中申报营业额计算办法》。相关金融领域的经营者在进行经营者集中申报计算营业额时，按照其企业类型所对应的营业额要素累加并扣除相关税金和附加计算出其营业额，并在此营业额的基础上乘以10％后，再对照申报标准判断是否达标。[7]
6、 境外主体的境外交易或境内企业的境内交易是否可以豁免申报？
一般而言，不论交易主体国籍如何，交易行为在何地发生，只要构成经营者集中并且达到上述申报标准，且不属于申报例外情形，则均应进行经营者集中申报。依据《反垄断法》的域外效力，即使一项交易不在中国进行或交易主体均为境外公司，但是如果该交易对中国境内市场竞争产生排除、限制影响的，也属于《反垄断法》的管辖范围，也需要向反垄断局进行申报。典型的并且大量存在的例子就是两家大型外国企业集团，共同在中国境外新设一家合营企业，合营企业不在中国从事任何经营活动，但是这两家大企业集团的营业额达到了申报标准，则应当申报。
与此类似，对于中国境内企业之间进行的境内交易《反垄断法》也并没有给予特别豁免，如果交易构成经营者集中并达到申报标准，也需要向反垄断局进行申报。
7、 上市公司并购重组过程中对经营者集中申报有何要求？
如上市公司进行的交易构成“重大资产重组”[8]，则在实施重大资产重组前还应当获得中国证券业监督管理委员会（“证监会”）的批准。依据证监会现行规定，重大资产重组应当符合《反垄断法》的规定。虽然证监会不再将交易获得反垄断经营者集中审批作为批准重大资产重组的前置条件，但是仍然要求上市公司公告披露重组尚需取得有关部门批准，并对可能无法获得批准的风险作出特别提示，明确未取得相关部门批准前，尚不能实施并购重组。[9]因此，遵守反垄断法，特别是关于经营者集中的相关规定是上市公司交易应当重点考量的事项。
8、 经营者集中申报的例外（企业内部重组）
作为经营者集中申报的例外，依据《反垄断法》规定，满足以下情形可以不进行经营者集中申报：
• 参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；或
• 参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
尽管有上述规定，但就实践中某一交易是否可以免除申报义务，我们建议进行更审慎的法律分析，必要时与商务部沟通。
9、 未依法申报的法律风险
所谓未依法申报的经营者集中，是指经营者集中达到申报标准，却未依照《反垄断法》的规定事先向商务部申报而实施的集中。如果被依法认定为未依法申报而实施集中的，商务部可以对被调查的经营者处50万元以下的罚款，并可责令被调查的经营者采取停止实施集中、限期处分股权或资产等措施恢复到集中前的状态。并且，自2014年5月1日后立案的未依法申报的经营者集中，商务部将公示处罚结果，这对于涉案企业的名誉也构成重大影响。
除上述行政监管的法律风险外，未依法申报的交易对交易方也可能构成重大隐患。一方面，交易一方可能主张未依法申报属于交易先决条件未成就，从而恶意放弃交易；交易方的竞争者或其他主体也可能举报该交易属于未依法申报的集中，导致交易暂停，甚至被撤销并恢复至交易前状态[10]；另一方面，理论上，交易双方也可能面临着其他竞争者或利益相关方就交易产生的限制、排除竞争效果对其造成的损失提起反垄断民事诉讼。
10、 经营者集中简易案件
2014年商务部相继出台了《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》及《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》，对简易案件的认定[11]和申报进行了规定。其目的就是加快对那些不太可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中的审查，提高办案效率，减轻企业申报负担。对于简易案件，在申报文件上有所简化，申报程序上也做了特别规定；实践中，反垄断局也力图加快简易案件的审查。这无疑给企业经营者集中申报提供了便利。以2015年为例，简易案件申报就有253件，约占当年申报案件的80%，可见大多数的案件都作为简易案件申报。
但是，我们建议企业选择以简易案件申报时应当审慎，特别是在不确定能否适用简易案件标准时，应当慎用，避免因不符合简易案件标准而被撤销申报，导致程序延迟。
结语
自《反垄断法》实施以来，反垄断局不论从实体还是程序方面都积累了比较丰富的经验，并在不断探索和完善相关规定，提高执法水平。就审查实践而言，截至2016年第三季度末，反垄断局已经审结的经营者集中申报案件共计1568起，其中禁止案件只有2起，附条件批准的案件27起，其余案件均无条件批准。也就是说，自反垄断执法以来，商务部对98%以上的案件都给予无条件的批准，这也使企业对经营者集中申报增强了信心。因此，越来越多的企业在“铤而走险”和依法进行经营者集中申报中选择后者。
有鉴于此，我们也建议企业在设计和进行交易时充分重视反垄断合规特别是经营者集中申报义务的审查。
[1]请见商务部《关于经营者集中申报的指导意见》第三条。
[2]请见《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定。
[3]请见《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定。
[4]请见商务部《经营者集中申报办法》第十六条规定。
[5]请见商务部《经营者集中申报办法》第五条、《关于经营者集中申报的指导意见》第六条规定。
[6]请见商务部《经营者集中申报办法》第七条、《关于经营者集中申报的指导意见》第七条规定。
[7]请见《金融业经营者集中申报营业额计算办法》第三条至第八条的规定。
[8]定义参见《上市公司重大资产重组管理办法》（中国证券监督管理委员会令第127号）第二条。
[9]请见《上市公司并购重组行政许可并联审批工作方案》，另见请见《上市公司重大资产重组管理办法》第十一条。
[10]对于没有排除、限制竞争的交易，通常不会被要求处置股权、资产，或恢复原状。截至本文日期，也未曾发生过商务部要求未依法申报而实施的交易方处置股权、资产或恢复原状的案例，但企业仍应重视这种处罚的可能性。
[11]简易案件认定标准参见《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》第二条、第三条。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
关悦
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