三资企业法修改 终结外商投资逐案审批制
今天的重磅消息莫过于三资企业法被修改，在如此短的时间内，我们就以精小短文简单解读下吧。
2016年9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》（中华人民共和国主席令第五十一号 ，以下简称“《决定》”），对《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》（合称“三资企业法”）以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》（“《台胞投资法》”）相关行政审批条款进行修改，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业和台胞投资企业的设立和变更，由审批改为备案管理。《决定》将自2016年10月1日起施行。全文参见链接：http://news.xinhuanet.com/2016-09/03/c_1119506052.htm。
为什么要修订？
为了兑现承诺。三年前，即2013年8月30日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（自2013年10月1日起施行），决定对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时停止实施三资企业法规定的有关行政审批、改为备案管理，该等行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。该授权即将于2016年9月30日到期。
同样地，2014年12月28日，全国人民代表大会常务委员会决定授权国务院在广东自贸区、天津自贸区、福建自贸区和上海自贸区扩展区域暂时实施三资企业法和《台胞投资法》同样的行政审批调整，也是三年内试行。
前述三年期将至，此期间在上述四个自贸区试点实施的外商投资准入前国民待遇加负面清单管理模式，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更由审批改为备案管理，被证明是行政审批体制改革中非常好的做法，取得了显著的效果，受到市场主体广泛认可，得到各方好评，风险可控，具备了向全国全面推广的条件。因此，需要按照全国人大常委会授权决定对三资企业法和《台胞投资法》作出修改，将在自贸区试点的相关改革措施上升为法律。
修订了什么？
本次《决定》的修改内容，与全国人大授权决定的规定完全保持一致，即在三资企业法和《台胞投资法》中分别增加一个条款：对不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，将相关审批事项改为备案管理；国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。
此次修改并非对三资企业法的全面修改，而是以修正案的形式，仅按照全国人大常委会授权决定规定的期限和要求进行的专题修改，不涉及其他事项。
需要注意的是，《决定》调整的行政审批事项，涉及外商投资企业的设立、变更和解散事项，但按照《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）的通知》（国办发〔2015〕23号），特别管理措施包括，对于所有行业，外国投资者并购境内企业、外国投资者对上市公司的战略投资、境外投资者以其持有的中国境内企业股权出资涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，仍按现行规定办理。那么本次修订后，是否会像上述规定一样，对外资并购、外商投资企业股权出资等仍执行现有规定（即不分领域或行业、仍实行审批管理），将需要通过国务院发布或批准发布的国家规定的准入特别管理措施来明确。
修订意味着什么？
全国范围内将全面实施对外商投资管理的新模式：准入前国民待遇+负面清单管理模式，即只有在负面清单内才是特别管理，审批管理；负面清单外，按照内外资一致的原则，实施备案管理，且为真正的备案，是报告型备案，而非行政审批型备案。
在全国推广自贸区经验，意味着外资准入门槛进一步降低、投资范围进一步扩大。推广负面清单制度，将有效增强我国对外资的吸引力，是我国外商投资管理体制的一次重大变革，也终结了一个外商投资逐案审批的时代。
同步配套有什么？
同日，商务部随后公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法（征求意见稿）》（“征求意见稿”），向社会公众征求意见，但征求意见期较短，截止日期为2016年9月22日，因为该暂行办法作为《决定》的重要配套措施，也拟于2016年10月1日起施行。全文参见链接：http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201609/20160901384829.shtml。
征求意见稿应当是为确保法律衔接顺畅、落实到位、备案管理工作有法可依而起草和准备实施的，非常及时和高效。
与已有的自贸区备案办法有何不同？
从征求意见稿的35条内容来看，与商务部2015年4月8日发布、自2015年5月8日实施的《自由贸易试验区外商投资备案管理办法（试行）》（“《自贸区备案办法》”）内容基本一致，管理思路一脉相承。
主要体现在：不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业，无须审批，只需经过备案即可完成设立及变更手续。外商投资企业或其投资者通过备案系统可在线填报和提交备案信息及材料，商务主管部门将在3个工作日内完成备案，并通过备案系统发布备案结果，备案不是企业进行工商登记的前提条件。就备案时间而言，不同于《自贸区备案办法》要求的外商投资企业设立和变更均可在事前或事后备案，征求意见稿要求外商投资企业设立的备案在营业执照签发前或营业执照签发后30日内办理，明确外商投资企业变更的备案在变更事项发生后30日内办理，即外商投资企业设立可事前或事后备案；变更是事后备案即可。备案完成后，企业可自行选择是否领取备案回执（而《自贸区备案办法》中是备案证明）。
征求意见稿规定了省级、副省级城市的商务主管部门，自贸区、国家级经济技术开发区的相关机构负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作，备案机构通过外商投资综合管理信息系统（即备案系统）开展备案工作。
《自贸区备案办法》要求外商投资企业应在每年6月30日前登录备案系统，填报《外商投资企业投资经营情况年度报告表》，但在征求意见稿中并无此要求。我们注意到，商务部2015年1月19日在其网站发布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（“《外国投资法草案》”）中规定了信息报告制度（由商务部建立外国投资信息报告系统，制定信息报告管理制度），其中的定期报告与此要求类似，要求外国投资企业应在每年4月30日前提交上一年度的信息报告。或许对此规定将来会体现在外国投资法中，或者商务部专门制订的信息报告管理办法或其他规定中。
根据征求意见稿，外商投资企业及其投资者违反备案义务，在限制或禁止投资领域开展投资经营活动，或不配合监督检查的，将承担相应的法律责任，有关诚信信息将记入商务部外商投资诚信档案系统且可被相关部门共享，并通过商务部外商投资信息公示系统予以公示。征求意见稿中对于外商投资企业或其投资者未经审批在特别管理措施所列的限制投资领域开展投资经营活动，或在特别管理措施所列的禁止投资领域开展投资经营活动，相比于《外国投资法草案》有较大不同，处罚力度明显降低：在前者中规定处违法所得3倍的罚款，但最高不得超过3万元；后者中规定没收非法所得，并处10万元以上、100万元以下或非法投资额10%以下的罚款。前者下，违法成本太低，法律威慑力度不够。
相较于《自贸区备案办法》，征求意见稿明确列出了应向备案系统上传提交的设立/变更备案材料，精简直接，一目了然，便于办事。但当中要求提交的投资者的主体资格证明或自然人身份证明，并未明确外国投资者的需经过公证认证，相信该要求也会被简化。征求意见稿所附的外商投资企业设立/变更备案申报表，也比《自贸区备案办法》的该等申报表要全面、细致和科学得多。
后续衔接如何？
《决定》的施行会需要大规模修法，不仅涉及专门针对自贸区的外商投资法律法规会废止或停止执行，更会涉及到多年来一直以审批制为核心的大量外商投资法规、规章和规范性文件的清理和调整。
在《外国投资法》出台前，本次修改后的三资企业法仍将会起到作用，配套的法规如国家规定的准入特别管理措施（负面清单）及相关规定需制订发布，征求意见稿为什么是备案管理的暂行办法，应该也不言而喻。
自贸区的成功经验要推广到全国，市场主体轻松了，各地审批机关的监管思维和体系需要转变，相信我们律师的思维和工作也需随之适应和转变。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
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