观韬动态 | 观韬中茂代理某客户成功就针对其员工的刑事指控获得肯尼亚检方的撤销
2022年12月21日，肯尼亚检察总长办公室（Office of the Director of Public Prosecutions）发出公函，认定针对我所客户中国山东省某机械设备公司（“公司”）派遣至肯尼亚的三名员工（“员工”）的诈骗罪（obtaining through false pretense）的指控证据不足，根据肯尼亚刑事诉讼法第87章(a)款（Section 87(a) of the Criminal Procedure Code），应当予以撤销。
1． 案件背景
公司与某北京贸易公司（“贸易公司”）签订了一份买卖合同，贸易公司向公司购买了价值1990万元人民币的机械设备后，将其出口至肯尼亚东部地区的某工厂（“当地工厂”）投入生产。后当地工厂以存在质量问题为由，要求公司派遣员工前往肯尼亚的当地工厂进行调试维修。尽管与当地工厂无合同关系，本着友好协商的关系，公司先后派遣了三位中国籍员工至当地工厂进行处理，但因肯尼亚当地原料存在缺陷导致调试结果始终未能达到当地工厂的期待。于是当地工厂便采取非法手段，限制了三名员工的人身自由，并扣押了员工的护照。之后，为迫使公司进行不合理的赔偿，当地工厂将经济纠纷谎称为诈骗罪，向当地警察报案，导致三名员工被违法收押进了当地的看守所。
本次案件明显为经济纠纷，但是肯尼亚当地警察及检察机关相信了当地工厂的一面之词，整个办案程序存在着重大瑕疵。观韬中茂在接到公司的咨询之后，迅速厘清了案件大致情况，并与肯尼亚当地的合作律所迅速准备了案件相关的证据材料，并通过向肯尼亚刑事犯罪调查局(DCI, Directorate of Criminal Investigations)和肯尼亚检察总长办公室（Office of DPP, Office of the Director of Public Prosecution）反应地方上警察及检察机关的错误行为，请求上级机关对当地工厂所在地的警察及检察机关进行程序监督。与此同时，观韬中茂也联系了中国驻肯尼亚大使馆，在大使馆工作人员的配合下，通过官方渠道向肯尼亚的相关机构表示了对案件的关注。
经过观韬中茂及肯尼亚当地合作律所的不懈努力，12月21日，肯尼亚检察总长办公室发出公函认为该案件的刑事指控证据不足，应当予以撤销。三名员工被当地法庭宣判无罪释放并得到了法庭归还的护照，现已安全归国。
2． 观韬中茂律师点评
观韬中茂在接受到公司的委托之后，迅速通过全球网络联系到了肯尼亚当地的合作律所，共同组成了法律服务团队，为客户应对危机。在应对此次特殊的跨境商事涉刑案件中，观韬中茂律师团队克服了语言、司法体系、商事刑事交叉、时差等困难，并最大程度维护了客户的合法权益。此次案件是一起典型的域外危机案件，观韬中茂律师团队提示各大从事跨境实体业务的企业注意如下风险：
a) 甄别国别风险，了解业务所在地法律。
跨国业务是企业拓展海外市场的一种重要方式，有助于提高企业市场占有率和国际竞争力。在开展业务前，企业应当对业务可能涉及的国家或者地区的法律体系和司法系统进行基本了解，对可能出现的争议及处理方式进行预估。能否获取真实、准确的司法信息也将影响企业在谈判中的地位。以肯尼亚为例，肯尼亚的法律系统以英国普通法为基础建立，继受了少量当地部落法和伊斯兰法，争议解决的基本框架仍然同普通法系统相类似。同时，企业应当意识到，许多国家尽管与我国不属于同一法系，但仍然遵循许多基本法理，例如法人具有独立的人格，法人间开展的商事交易在一般情况下不会穿透影响自然人。
b) 加强跨境交易的合规体系建设，提前识别潜在风险。
在开展跨国业务的过程中，企业需要注重项目选择前的事前调查评估并谨慎选择合作伙伴，结合自己所在行业、业务开展国家或者地区的政策、司法和营商环境，了解交易对手的企业规模、业务领域、地理位置等因素，评估企业在反腐败、合规等方面面临的各类风险程度、企业的抗击风险能力等，在此基础上综合评估所面对的风险等级，以确保合规体系建设有的放矢，提前识别业务国潜在的风险类型。
c) 注意保存业务证据，并合理利用当地司法资源。
在业务开展的过程中，应当合理记录各项工作并注意保留业务证据，包括业务往来的记录和支付款项的凭证等，对于开展时间跨度较长的业务，应当进行定期的跟踪管理，为日后可能进入的争议解决机制保留完整材料和证据链。如果已经步入了国外的司法程序，应当及时寻求法律专业人士的协助。面对某一地区政策环境带来的不确定性影响，应当在了解所在国法律的基础之上，分析所在国的机构体系和司法政策，正确使用当地法律框架下的救济手段，并对一些明显的不法行为或者妨碍正当司法行为予以拒绝，以维护自身的合法权益。
办案律师
田波律师是观韬中茂（上海）律师事务所的管理合伙人，曾或正担任上海市律师协会第十一届理事会理事及律师考核委员会主任、虹口区律师工作委员会主任、虹口区青年联合会副主席、虹口区人民政府法律顾问、虹口区人大代表、上海市司法局兼职法律顾问、上海市公安局执法监督员、上海仲裁委员会仲裁员及上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）仲裁员。田波律师曾获评上海市优秀青年律师、上海市十大杰出山东青年、上海市虹口区青年英才、上海市司法行政系统岗位标兵、上海市优秀党员律师等的荣誉称号。
蒋则谢律师是虹口区涉外律师专门委员会副主任、观韬中茂律师事务所国际投资业务委员会委员，在处理与中国有关的跨境交易、私募股权交易、外商直接投资交易及创新金融方面具有非常丰富的经验。蒋律师参与过众多境内外机构的兼并、收购、上市前投资以及在境内外设立合资企业的项目，涉及多个行业，包括TMT、新能源、汽车、金融、房地产、工业制造、零售消费等。
*律师助理张渝坷对本案的处理亦有重大贡献