我国现有的建设工程施工过程中存在大量的挂靠、转包的行为，我国法律明令禁止挂靠、转包，一旦此类行为被查实，该施工合同将被认定为无效。建设工程施工合同被认定为无效后，是否会导致承包方“颗粒无收”？该合同对应的工程造价如何认定，工程款应如何结算？怎样才能更为公平合理地保护承包方利益，保护行业发展？笔者在此依据我国现行法律相关规定提出些个人观点，以期抛砖引玉。
一、质量合格是结算工程款的前提。
我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称建筑施工合同司法解释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
通过这两条规定可以看出，我国法律对于建设工程价款支付的支持以质量合格为前提。施工合同无效，但建设工程质量合格，承包方仍可以主张工程款，但质量不合格则会失去主张工程款的权利。实际操作中质量的审查是重中之重，质量合格是一次通过还是多次通过，国家并没有严格的要求。如果多次通过才合格的话，所结的工程款肯定会比一次通过减少很多。因为质量不合格就得修复，修复的费用承包方承担，当然这还不包括修复工作造成的工期延误，引发发包方的索赔。
二、施工合同无效的后果是折价补偿
如前所述，合同即便被认定无效，但建设工程经经验收合格的，承包方仍有权请求发包支付工程价款，然而工程价款如何进行结算呢？
《合同法》中第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”；《建筑施工合同司法解释》则进一步阐明了无效合同是参照合同约定而非按照合同约定支付。如果完全按照合同约定进行结算，那么区分有效合同与无效合同则失去了应有的意义，因此施工合同被认定无效后对应的法律后果是折价补偿，而折价补偿则涉及到对工程造价的认定问题。
三、工程造价范围应当是实际支出。
《合同法》第一百一十三条规定了赔偿损失分为直接损失与间接损失，无效施工合同的承包方可以要发包方进行折价补偿，这个折价补偿的范围应当仅仅是直接损失的范畴即承包方在此工程中的实际支出，实际支出则是承包方为该工程实际投入的资金、人力、物力的一个总和。合同无效，承包方不应当通过这个项目赚取利益，所以承包方的利润及可期待利益不应得到补偿。
承包方的间接损失可以依据缔约过失责任来追究过错方责任要求其赔偿间接损失（在此不予讨论）。如果承包方折价补偿方式包含了间接损失，则承包方可能会获得高于有效合同的对价，而且折价补偿与赔偿损失的范围相同无法合理区分。
四、工程实际支出应为直接费用（人工、机械、材料）与措施费。
根据我国住房和城乡建设部办公厅工发布的《住房城乡建设部办公厅关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作通知》（建办标【2016】4号），税前工程造价构成主要包括直接费（人工、材料及设备、施工机具使用）、企业管理费、措施费、规费、利润之和。在该文发布以前，税金是包含在工程造价中；但该文将税金从工程造价中剔除出来，按11%的税率单独计算，以税前工程造价乘以111%计算税后工程款价格。因此无效施工合同的造价不应该包含税金。
规费主要是由工程定额测定费、社会保障金（养老、失业、医疗）、住房公积金、工程排污费构成。企业管理费主要是由管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具使用费、劳动保险费、工会经费等构成。显然，这些费用并非直接用于该项目，而是用于承包方自身经营该项目产生的费用，属于间接费用，所以该部分的价款不应得到补偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”进一步明确了工程款实际支出的范围即直接费用（人工、机械、材料）与措施费。
此外，在最高人民法院（2011）民提字第104号民事判决“永君公司与环盾公司建设工程施工合同纠纷”中，最高院认定了该施工合同为无效合同，以及该工程总造价为市场价计算出的直接工程费和措施费合计12097423.01元。以定额价做出的含有利润、税金、企业管理费、规费的造价15772204.01元未予以支持。可见最高院审理案件实践中也认为对于无效的施工合同应当补偿的是直接工程费和措施费即工程的实际支出。
综上，当施工合同被认定无效但工程质量合格，则承包方可要求发包方支付该项目承包方的实际支出即工程的直接费用（人工、机械、材料）与措施费。
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作者简介：
许晶哲是观韬（上海）律师事务所的合伙人，亦是上海律师协会建设工程委员会的委员。许晶哲律师主要从事房地产开发企业、施工企业、设计单位的合规控制、招投标过程审核、施工过程管理合规；发包方与施工方谈判，建设工程施工合同、设计合同纠纷诉讼。
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